臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第788號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何泯佑
林瑞評
紀東融
上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院112
年度訴字第2120號中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第23659號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決 經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上 字第1213號判決意旨參照）。上訴人即檢察官於本院審理時 ，已明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第111頁），對 於原判決認定之犯罪事實、罪名均未上訴，故依前揭規定， 本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，且應以原判決所認定 之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基 礎。
二、檢察官上訴意旨略以：被告何泯佑曾因持有毒品案件，經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於民國111年6月2 2日易科罰金執行完畢；被告林瑞評曾因妨害自由、槍砲彈 藥刀械管制條例等案，經法院判決有罪，復因詐欺等案件， 經臺灣臺中地方法院判處合併應執行有期徒刑6年確定，甫 於108年11月11日假釋付保護管束期滿執行完畢；被告紀東 融因強盜等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑15年確 定，甫於109年12月11日假釋付保護管束期滿執行完畢。被
告3人於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯。被告3人前因犯罪經徒刑執行完畢， 理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，惟被告3 人於上開有期徒刑執行完畢後竟再犯本案，足見前案徒刑執 行之成效不彰，主觀上均具有特別之惡性，而有刑罰反應力 薄弱之情形，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告3 人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自 由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則 ，故有依刑法第47條第1項規定，加重其刑之必要，原審判 決被告3人未依累犯規定加重其刑，顯然違反比例原則，量 刑失當，爰就原判決刑部分提起上訴，請將原判決刑撤銷， 更為適當合法之判決。
三、駁回上訴之理由
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經 踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取 捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證 明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢 察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡 性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累 犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未 主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「 犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累 犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負 擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢 察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列 為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級 審判決違法或不當，而撤銷該判決(最高法院112年度台上字 第861號判決意旨參照）。
㈡查被告3人有前揭檢察官主張構成累犯之前案紀錄，業據檢察 官於起訴書載明，並提出刑案資料查註紀錄表為證，並於本 院主張以原審判決所載臺灣高等法院被告前案紀錄表為據， 且經被告3人於原審、本院表示無意見(原審卷第102頁、本 院卷第113、114)，雖可認定。然檢察官就應依累犯加重其 刑之事項，則未具體主張並指出證明之方法，此觀諸起訴書
（僅記載「請依刑法第47條第1項之規定，酌予加重其刑」 ，原審卷第10頁）、原審歷次筆錄（僅陳稱「累犯加重部分 請依法處理」，原審卷第103頁）可明，尚難認檢察官就後 階段加重量刑事項已盡實質之舉證責任，而有依刑法第47條 第1項規定加重其刑之必要。雖檢察官於上訴書載稱上情， 且於本院審理時陳稱：被告何泯佑於前案執行完畢不到1年 就再犯本案，另被告林瑞評、紀東融前案所犯都是重罪，且 具暴力性質，與本案所犯性質相當，請均依累犯規定加重其 刑等語。然原判決量刑時已併將被告素行（前科紀錄）列為 審酌事項（原判決第6頁第2行），本案被告3人係因蔡承旻 與被害人偶發口角始為本案犯行，檢察官於原審既未就被告 3人累犯加重其刑之事項具體指出證明方法，而經原審裁量 不予加重，原審並已就被告3人構成累犯之前科素行在量刑 時依刑法第57條第5款規定予以負面評價，則依上述說明， 自無從以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原判決量刑有何 違法或不當。
㈢量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、 331號判決意旨參照）。原審就被告3人科刑之說明，乃以卷 內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準 據，就被告3人之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第5、6 頁之㈤），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，核無違法或不當。
㈣綜上，原判決未依累犯規定對被告3人加重其刑，尚無違誤， 且原審於量刑時已就上開前科資料列為量刑審酌事項而為負 面評價，所量處之刑度亦屬妥適，應予維持，檢察官之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞 法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 113 年 10 月 22 日附錄本案科刑法條
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。