臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 吳念侑
選任辯護人 陳宜姍律師
葉俊宏律師
俞伯璋律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第107號中華民國112年5月5
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2
6747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國107年間已為成年人，透過網路認識代號BJ000-Z 000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲○），2人雖未曾見面，然在網路上交往，為男女朋友關 係。乙○○明知甲○為未滿18歲之少年，竟基於違反少年之意 願而使少年被拍攝、製造性影像及妨害性自主之犯意，先以 男友身分向甲○謊稱有1位在臺中很有名、很單純且很會攝影 的朋友，並以攝影、拍照為由相約3人共同見面，然於107年 間某日約定見面日前夕，乙○○在網路上所扮演甲○男友之角 色突然失聯，甲○原欲取消此次見面，乙○○另扮演之攝影師 朋友角色則繼續說服甲○依約見面(第一次見面)。乙○○與甲○ 依約定見面後，乙○○將甲○帶至其位在臺中市○區○○路0段000 號4樓住處房間，乙○○不顧甲○已表達「我不喜歡這樣子」、 「不要、不要」、「一定要這樣搞嗎」、「心裡有點崩潰了 、我在這幹嘛」、「我……崩潰了」、「我要神經崩潰了」等 ，仍將甲○之衣服、胸罩、長褲脫掉，讓甲○上半身全裸、下 半身僅穿著內褲，期間，乙○○並用手抓甲○的腳來磨蹭其生 殖器，以及要甲○幫其生殖器套保險套，甲○拒絕後，乙○○自 己戴上保險套，乙○○再用手抓甲○的手來撫摸其生殖器，乙○ ○也用手撫摸甲○的胸部，同時，乙○○以手機及相機(均未扣 案)拍攝、錄影上開猥褻行為，乙○○即以此違反甲○意願之方 式，使甲○被拍攝、製造性影像。嗣乙○○欲與甲○發生性行為 ，經甲○拒絕後，乙○○竟將攝影關閉，再以手環抱甲○，並向 甲○恫稱「如果甲○不配合他的話，他就要把照片散播出去」 等語，再叫甲○躺平，將甲○衣服脫掉，乙○○無視甲○說「我
不喜歡、也不想要」及「你可以拔出來嗎」等語，先以其手 指伸進甲○陰道內，再將其性器官插入甲○陰道內，並以手掐 住甲○脖子，而違反甲○意願，對甲○強制性交1次。二、於000年00月間，當時已非屬少年之甲○透過其他女生模特兒 介紹，與乙○○加入LINE通信軟體。於109年11月2日乙○○利用 IPHONE廠牌手機與甲○以通信軟體LINE聯絡過程中，乙○○欲 約甲○見面，經甲○委婉拒絕後，乙○○即向甲○傳訊表示「『可 是你知道你說很討厭的這些事』、『你都跟我做過欵』、『幫我 棒棒舒壓啊讓我揉胸部還有下面』、『然後我都有把棒棒放進 去給妳一起了』、『妳還說我亂嘟欸』、『記起來我是誰嗎？』 、『我們真的做愛過』、『而且那一次』、『我們還一起拍照』」 等文字訊息予甲○，甲○始想起係乙○○，因而回答「我知道你 是誰了」，乙○○竟基於強制之犯意，以通信軟體LINE向甲○ 恫稱「『我想要見妳』、『我想要抱妳還有一起睡覺』、『妳都 說妳不想見我了』、『那我也只好做了』、『妳見我我就不做』、 『我只是想抱著妳睡覺』、『所以打算妳不給我見面，我就把 照片、影片翻出來』、『我們談條件，當作是一交易』、『我的 要求很簡單』、『不怕照片被同學看到嗎？』、『照片影片我找 到了』、『妳補償我一起抱著睡覺還有當初講好的幫我舒壓』 、『我直接把你封鎖然後上傳』、『妳以為這樣就會放過你？』 、『要求答應我的條件繼續做朋友當作什麼事情都沒有發生』 、『我也可以當著妳的面刪掉照片影片』、『我們不用溝通了 、不用廢話、直接封鎖了、我會上傳了』」等文字訊息予甲○ ，致甲○心生畏懼，而以此方式脅迫甲○，欲使甲○行與其見 面此一無義務之事，嗣因甲○鼓起勇氣報警始未遂。三、甲○報警處理後，員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 於110年8月19日前往臺中市○區○○路0段000號4樓執行搜索， 扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、2.5吋硬 碟、碟轉接座、記憶卡及智慧型手機等物，再循線查悉上情 。
四、案經甲○訴由暨臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條 第2項分別定有明文。且行政及司法機關所製作必須公開之
文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少 年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。另性侵害犯罪 防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被 害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學 校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施 行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被 告）既因觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、 刑法第221條第1項成年人對少年為強制性交、兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使 少年被拍攝、製造性影像等罪，經檢察官提起公訴，因本院 所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○ 之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲○個人基本資料 均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料詳見卷 內相關文書，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構 或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準 用第203條至第206條之1之規定；另按前項書面報告如經實 施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者 ，得為證據，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第4項分別 定有明文。辯護人於本院雖曾主張本案鑑定報告有瑕疵，不 得作為證據等語。然本案鑑定報告乃本院囑託衛生福利部草 屯療養院，就被告行為時，依其辨識行為違法性或依其辨識 而行為之能力，是否顯著降低所作成；而作成本案鑑定報告 之鑑定人丙○○○○亦於本院審理中以言詞陳述該書面報告之作 成為真正，且經依法具結（本院卷第375至389頁），依上開 規定，當有證據能力。至本案鑑定報告結論是否可採屬證明 力的問題，與得否作為證據無涉，附此敘明。
㈡本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意 作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為 本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力 。
㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就犯罪事實部分：
訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，違反告訴人甲○（下
逕稱甲○）意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻 行為等情，惟否認有何使少年被拍攝、製造性影像，及故意 對少年犯強制性交等犯行，辯稱：我不知道甲○未滿18歲， 也沒有對甲○有性交行為等語。辯護人則為被告辯稱：①就被 告並未對甲○為性交行為部分，依照錄影影片勘驗結果，被 告僅對甲○為猥褻行為；而被告以LINE傳送給甲○關於「然後 我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等 文字，係因知悉甲○與另一追求者外出，才欲藉由誇大及偏 激之虛構故事，迫使甲○陷於疑惑而赴約。該對話紀錄之證 明力應屬薄弱；且甲○於收到前揭訊息後，始終未想起此事 ，足見雙方性交情節應非事實。而被告於見甲○並未陷入疑 惑混亂時，又傳送被告曾拍攝甲○之正常照片，詢問是否記 得此人，甲○仍回覆「不記得」，足見甲○早已遺忘事發當時 有擔任模特兒之拍照經驗，更可合理推論甲○就被告於關閉 攝影後，有無對甲○性交此待證事實之細節，亦已不復記憶 ，且因當時並無發生性交行為而無強烈印象。故甲○指訴遭 性侵部分之情節，因係恐被告揚言欲將猥褻照片外流，基於 害怕、防衛心態，受通訊紀錄中有關雙方曾做愛等語影響， 而指證較事實上猥褻情節更為嚴重之性交情節。此外，甲○ 於109年11月3日調查筆錄時，證稱被告當時有戴保險套，不 記得是否有射精；然於112年4月21日原審審理時，陳稱：被 告沒有戴保險套，有射精在其肚子上等語，足認甲○指證有 不一之瑕疵。②被告於拍攝甲○影像時，不知甲○未滿18歲部 分，被告與甲○於交友軟體聊天或見面時，甲○均未告知其年 紀，故被告對於甲○係未滿18歲乙情，於行為時並無認識； 而甲○於偵訊時陳稱：有告知被告是16、17歲；於原審審理 時改稱：有告訴被告我未滿18歲，隨後亦陳稱我印象中有告 訴他，後面我不記得等語，足認甲○就此情亦有前後陳述不 一之情。而倘甲○未曾告知被告，以甲○兼差模特兒，穿著、 談吐成熟等情，被告認甲○已成年應屬合理。經查： ⒈就被告曾違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制 猥褻行為等情，業據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳 （偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁），並有現場繪 製圖（他卷第49頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第43至51頁）、臺灣臺中地 方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）、臺灣 臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第157至163頁）、兒 少性剝削事件報告單（偵字不公開卷第5至6頁）、兒少性剝 削案件被害人代號與真實姓名對照表（偵字不公開卷第7頁 ）、被告與甲○對話紀錄擷圖（偵字不公開卷第41至59頁）
、影片擷圖（偵字不公開卷第81至99頁）、譯文（偵字不公 開卷第101至109頁）、被告拍攝甲○照片、錄影畫面擷圖（ 偵字不公開卷第111至122頁）等附卷可稽，此外，復有2.5 吋硬碟1個扣案可憑。足認被告自白違反甲○意願拍攝甲○之 性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，核與客觀事實 相符，應可採信。
⒉就被告於前揭時間，亦曾違反甲○意願為性交行為部分： ①證人甲○就被告曾違反其意願對其為性交行為等情，於偵查 及原審審理時均證述一致且明確（偵卷第101至107頁、原 審卷第217至231頁）。
②又觀諸被告與甲○如下述之通信軟體對話內容： 被 告：可是妳知道妳很討厭的這些事
妳都跟我做過欸
甲 女：我跟你做過甚麼
被 告：幫我棒棒抒壓啊 讓我揉胸部 還有下面 然後我都有把棒棒放進去給妳一起了
甲 女：我甚麼時候跟你做過了
被 告：妳還說我亂嘟欸
妳來我家做的
甲 女：三小
被 告：妳還有用腳幫我
甲 女：你嗑藥了吧
被 告：我都這樣講了妳還不會想要見我 睡一覺看看 記起來我是誰嗎
我沒有喔
我們真的做愛過
甲 女：並沒有
被 告：而且那一次
我們還一起拍照
那萬一我有照片勒？
甲 女：好噁心有
被 告：是喔
甲 女：你是誰啊
被 告：妳自己不想要見我的
我只是想要跟你抱抱睡覺而已
然後妳都不想見我
所以我只好把你之前跟我做過的事情說出來 甲 女：請你住手你做的事情
被 告：所以勒？
要見我嗎
甲 女：我不想
被 告：我沒有在做什麼事啊
那我只好把照片或影片翻出來了
妳都說妳不想要見我了
那我也只好做了
妳見我我就不做
甲 女：你到底想幹嘛
被 告：很簡單
約見面
甲 女：我不想
被 告：我只是想要抱著你睡覺
沒有要幹嘛
甲 女：你讓我有感覺不舒服
被 告：這樣也不行
那我先說了
妳讓我很傷心
甲 女：你到底是誰
被 告：所以我打算妳不給我見面
我就把照片影片翻出來
這個人記得吧？
呵呵
甲 女：不記得
被 告：是喔
沒關係啊
那我回去要翻照片影片了
甲 女：你為何又要出現在我的世界裡
被 告：呵呵
妳連我是誰都不知道
我原本的心意很簡單
甲 女：我知道你是誰了
（中間部分對話省略）
甲 女：反正我不會跟你見面
被 告：是嗎
不怕照片被同學看到嗎？
甲 女：那一天結束之後我們就沒有瓜葛了
被 告：還有影片啊
是喔
甲 女：你是在威脅我嗎
（中間部分對話省略）
被 告：照片影片我找到了
甲 女：你現在就愛不到就想毀了我是嗎
被 告：給過你見面機會了 妳自己放棄機會
我沒有這樣說欸
是妳先毀了我
甲 女：我哪裡毀了你
被 告：那天跟妳做
我從此之後沒再交女友了
而且得了憂鬱症
（中間部分對話省略）
被 告：我想要正常的一起睡覺抱抱
（中間部分對話省略）
甲 女：我可以接受你抱著我睡覺其他都不行
（中間部分對話省略）
被 告：為什麼其他不行 原本說好妳幫我舒壓的事 我不懂妳知道我那時候
有女友也跟家人一起住
然後妳來我家做
大家都知道
甲 女：問題我是去找你拍照又不是跟你做
（中間部分對話省略）
被 告：妳的男友說
要拍還有性愛的畫面
說要一起做愛和幫
妳最好是不知道
（中間部分對話省略）
甲 女：他只有跟我說拍照誰知道啊
被 告：啊是不是有做愛？
有對吧
甲 女：而且他跟你講的又不是我講的
被 告：而且還射了
他也有跟你說
反正
事情已經發生了
有被告與甲○之通訊軟體對話截圖在卷可稽（偵字不公開 資料卷第49至57頁），依照前揭對話內容所載，被告明確 提及「我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做 愛過」等文字，且甲○於與被告確認身分後，被告仍繼續 陳稱「說要一起做愛和幫」、「啊是不是有做愛？有對吧 」，甲○就被告傳送上開訊息，並未否認，僅表示「他只 有跟我說拍照誰知道啊」、「而且他跟你講的又不是我講
的」等語，蓋倘被告僅對甲○為強制猥褻行為，而未對甲○ 為強制性交行為，甲○焉可能不為任何反駁。足認被告於 前開通信軟體上所傳送之內容，均應與客觀事實相符。故 前揭通訊軟體內容，足以補強甲○所為被告曾對其強制性 交之證述可信性。
③辯護人雖就被告是否曾對甲○為性交行為，以前詞為被告辯 護，然查：
⑴就辯護人所指前開通信軟體內容係被告杜撰情節欲逼迫 甲○出面等語。然查，依照前述，甲○於向被告承認已知 悉對方身分後，甲○未否認曾與被告發生性交行為，故 辯護人為被告所為辯護，尚難認有據。
⑵辯護人另稱被告所拍攝之影片中，並無被告與甲○之性交 行為，難以作為補強甲○證述之內容。然查，被告所拍 攝之3段影像，並非當日甲○至被告房內後之全程錄影； 且影片最後係被告未穿著內褲，且已將甲○之內褲脫下 ，雙方之生殖器朝向彼此之生殖器位置，甚至被告雙手 環抱甲○，將甲○身體朝被告身體稍移動後，欲親吻甲○ ，因甲○閃躲未親到，被告並轉身主動將錄影設備關閉 ，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第16 3頁）可參，顯然本案錄影設備被關閉後，被告對甲○仍 有後續行為，尚難僅以被告所拍攝之影像中未有性交行 為之內容，即謂甲○此部分有關後續性交行為之證述為 虛構之內容。況甲○證述被告當日嗣後曾對其為性交行 為乙情，已有前揭通信對話內容截圖可參，縱被告所拍 攝之影片內容未有性交行為，亦無礙甲○證述可信度之 判斷。
⑶辯護人另質疑甲○於通信對話之初，及被告傳送曾拍攝告 訴人照片詢問是否記得此人時，均稱「不記得」，足認 告訴人已遺忘此事，故於偵查及原審審理時，就強制性 交行為之描述，無法排除係依照通信對話內容而附和之 詞。然查，本院細繹前揭通信對話內容，甲○於被告屢 屢傳送雙方曾發生性交、猥褻且過程曾拍照等訊息後， 先否認此事，經要求被告「請你住手你做的事情」，並 再度表達不想與被告見面後，被告仍繼續表示想與甲○ 見面，並欲抱著甲○睡覺，及要將照片及影片翻出來， 甲○雖仍陳稱「不記得」，然嗣後即表達「你為何又要 出現在我的世界裡」。從而，依照上開通訊前後脈絡， 不能排除甲○初始係欲藉由不記得等迴避方式，避免被 告繼續騷擾，亦不願意於未確定被告身分前，自曝曾遭 受之不法侵害；然因被告仍屢屢傳送欲將甲○照片、影
片翻出等訊息，甲○終無奈承認回應。甲○未於被告一開 始即提及當日發生細節時即予承認，原因甚多，而甲○ 於遭被告違反意願拍攝、製造性影像及強制性交時已17 歲，已具備相當智識能力，雖甲○可能對當日遭被告猥 褻、性交之細節例如被告是否戴保險套、有無射精等情 記憶模糊，然實難認甲○於2年後與被告透過網路通訊時 ，會對是否曾遭被告強制性交此事，會有記憶模糊甚至 記憶錯誤之情。
⑷辯護人另質疑甲○於偵訊及原審審理時，就被告當時是否 戴保險套及有無射精等情，前後證述略有不一，然甲○ 於110年11月3日偵查及112年4月21日原審接受訊問時， 距離案發即107年時事隔已久，而甲○於112年4月21日原 審作證時，先證稱被告當天沒有戴保險套，經檢察官提 示勘驗筆錄內容曾提及過程中被告有戴保險套乙情是否 有印象部分，甲○證稱沒有印象，只有印象被告在影片 後，對其性交時未戴保險套；嗣後又先證稱不記得被告 有無射精，經檢察官提示甲○偵訊時所述內容後，甲○即 稱有印象曾對檢察官說被告射精在其肚臍周圍等語（原 審卷第226至228頁），蓋證人甲○作證時間，距離本案 案發當時，已分別間隔3年及5年，甲○對於案發當時被 告有無戴保險套，究竟係在對其猥褻行為時戴保險套， 抑或性交行為時亦戴著保險套，及被告後來有無射精等 情，縱因事隔已久記憶模糊，亦屬合乎常情，實難以甲 ○此部分前後略有不一之證述，即認甲○之證述有何矛盾 、瑕疵。
⑸綜上，認辯護人為被告所為辯護，均難認有據。 ④從而，被告辯稱其僅有違反甲○意願對甲○為猥褻行為，並 未與甲○發生性交行為等語，應屬臨訟卸責之詞，不足採 信。
⒊就被告辯稱不知甲○未滿18歲部分：
甲○於偵查及原審審理時，均證稱：其案發前曾明確告知被 告其未滿18歲等語（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231 頁）；而被告於警詢時陳稱：我當時是使用另外一個帳號（ 即被害人所述男友）跟對方聊天談感情，我當時也是使用另 外一個帳號的身分將我的帳號傳給被害人叫她加（即我使用 兩個身分之方式），我沒有將這件事告訴被害人，之後很像 是因為手機更換的問題，我那個帳號就消失了，之後就是我 用我本人的身分跟她聯繫等語（偵卷第29頁），亦即以甲○ 男友身分與甲○於網路上聊天者，亦係被告本人。參以甲○於 原審審理時證述：與該網路上之男友從認識到交往整整2個
月，在一起可能不到1個月，前後大概3個月的時間，我有跟 那個網路上男友說我未成年等語（原審卷第218至220頁）， 被告既與甲○認識有2、3個月之久，之後並進一步成為男女 朋友，雙方聊到關於甲○年齡、就讀學校等基本資料，尚屬 合理；況且本案又無特殊原因，甲○自無刻意隱瞞自己年齡 之必要，而如甲○未曾於網路上聊天時，告知被告其未滿18 歲，甲○亦無需就此事項刻意為不實陳述之必要。故被告對 於甲○為未滿18歲之少女乙情，應有認識。辯護人雖以甲○於 偵訊及原審審理時，究係告知被告為「16、17歲」或「未滿 18歲」，有前後不一致之情。然查，甲○於接受偵訊及原審 審理時，距離案發已有相當時日，業如前述，甲○雖就其係 以何精準用語表達其未滿18歲乙情，前後略有不一，然就其 確實曾向被告表示其年齡未滿18歲部分，則始終如一，實難 僅因甲○事後就此用語細節記憶模糊，即認甲○前曾為之證述 不可採信。故被告辯稱其不知甲○未滿18歲等語，亦難採信 。
⒋綜上所述，此部分事證明確，被告以違反本人意願之方法使 少年被拍攝、製造性影像及成年人故意對少年強制性交等犯 行，應可認定。
㈡犯罪事實二部分：
此部分之犯罪事實，業據被告坦承在卷，且據證人甲○於偵 查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第21 7至231頁），並有甲○與被告之通信軟體對話紀錄（偵字不 公開卷第41至59頁）附卷可稽，此外，復有IPHONE廠牌手機 1支扣案可憑，被告上揭自白與事實相符，足以採信。被告 所為上開強制未遂之犯行，事證明確，堪以認定。四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： ㈠論罪之法律適用：
⒈新舊法比較：
①被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布 ，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增 訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列 各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款 之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上 足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會 之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8 項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性 器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」
、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱 「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該 身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞 恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或 器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器 物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之 。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款 行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、 迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾 或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年1月7日修正新增 第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告並 無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。
②刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等 情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法 院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊 法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關， 僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解 及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非 屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題， 而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查， 被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 於112 年2 月15日、113 年8 月7 日二度修正公布施行 ，修正前之規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；112 年2 月15日修 正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其 他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍 攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，觀條文內容及修 法理由，僅係配合同條例第2 條第1 項第3 款之文字修
正，未實質擴大構成犯罪之行為態樣；113 年8 月7 日 之修正雖增加「無故重製」之犯罪態樣，惟此係原有實 務見解明文化（修法前認重製行為在「製造」範疇內） ，實未變更構成要件及法律效果，亦未提高或降低法定 刑度，修正結果不生有利或不利於本案被告之情形，不 生新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法。
⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝、 製造性影像罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性 交罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪。
⒊公訴意旨認犯罪事實二部分，被告所為係涉犯刑法第305條 之恐嚇危害安全罪嫌等語，然按刑法第305條之恐嚇罪， 係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事 ，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、 身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無 義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制 罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪；又倘對於他人 之生命、身體、自由、名譽或財產之安全，施加客觀上足 使他人心生畏懼之強暴或脅迫手段，而達到壓制其「意思 決定自由」與「意思實現自由」之程度，即應論以強制罪 。而脅迫與恐嚇行為，二者均旨在使被害人發生畏怖心之 行為本質而言，並無不同，從而行為人以使被害人行無義 務之事或妨害被害人行使權利為目的，而以加害被害人之 生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人，致生 危害於安全者，該恐嚇行為應包含在脅迫行為之觀念之內 ，如已該當刑法第304條第1項之要件時，只能論以該條之 強制罪，不能再論以刑法第305條之危害安全罪。被告係 以恫嚇將上傳甲○之性影像，以此逼迫甲○與其見面等無義 務之事，足認具有壓迫甲○意思自由之犯意，最終雖因甲○ 未受其脅迫而就範，其所為因而未能得逞，但所為已屬實 現其對於甲○犯強制罪之必要手段，並非不具任何目的指 向之單純洩憤或警告舉動，即非單純恐嚇危害該甲○之安 全而已，核已該當刑法第304條第2項、第1項之強制未遂 罪，故公訴意旨此節所認尚有未妥，惟因起訴之社會基本 事實同一，且原審蒞庭檢察官已當庭變更起訴法條，不另 諭知依刑事訴法第300條之規定變更起訴法條。 ㈡罪數部分：
⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪 除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行 之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，得 依想像競合犯論處。被告所為犯罪事實一部分，係出於一 個犯罪意思決意，先違反甲○意願而拍攝甲○之性影像後， 即以散播該性影像為要脅，緊密實行對甲○之強制性交犯 行，雖其拍攝甲○性影像之時、地與犯強制性交之時、地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且被 告違反甲○意願而拍攝其性影像之目的，即係欲為本件強 制性交之用，嗣於被告取得甲○之性影像後，果有持之為 強制性交犯行之局部同一情形，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告上開2行為，可認 屬想像競合犯，應從一重之違反本人意願之方法使少年被 拍攝、製造性影像罪處斷。公訴意旨認違反本人意願之方 法使少年被拍攝、製造性影像罪部分應與成年人故意對少 年犯強制性交罪分論併罰，尚有誤會。
⒉被告就上開犯罪事實一、二之犯行間，犯罪日期間隔2年餘 ，明顯可分，且其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重減輕部分：