臺灣高等法院民事判決
113年度上字第146號
上 訴 人 柯守仁
訴訟代理人 羅健新律師
被 上訴 人 陳璿恩
陳清河
共 同
訴訟代理人 陳勵新律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年8
月1日臺灣士林地方法院111年度訴字第1142號第一審判決提起上
訴，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於主文第二項命上訴人給付被上訴人陳璿恩逾新臺 幣壹萬參仟柒佰伍拾柒元本息、給付被上訴人陳清河逾新臺 幣貳萬柒仟伍佰壹拾肆元本息，暨自民國一百一十一年八月 一日起至交還原判決主文第一項土地之日止，按月分別給付 被上訴人陳璿恩逾新臺幣貳佰貳拾玖元、被上訴人陳清河逾 新臺幣肆佰伍拾玖元部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。上訴人於本院主張類推適用民法第425條之1規 定，其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號1樓房屋（下 稱系爭房屋）如原判決附圖（下稱附圖）編號A（面積32.97 平方公尺）、B（面積1.21平方公尺）所示部分（下合稱系 爭占用部分）有權占有坐落新北市○○區○○段52地號土地（下 稱系爭土地）之抗辯，屬新防禦方法之提出，然此部分抗辯 攸關系爭房屋有無占有系爭土地合法權源之認定，如不許其 提出，顯有失公平，依上規定，應准許其提出。 貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人（被上訴人陳璿恩、 陳清河之權利範圍依序為3分之1、3分之2），上訴人為系爭 房屋所有權人，系爭占用部分無權占用系爭土地，妨害伊共 有權利之行使，並依序就陳璿恩、陳清河部分，受有新臺幣 （下同）6萬8,785元、13萬7,571元相當於租金之不當得利
等語。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定， 求為命：㈠上訴人應將系爭占用部分之房屋拆除，將該部分 土地騰空遷讓返還予被上訴人。㈡上訴人應給付陳璿恩6萬8, 785元，及自民國111年9月7日起之法定遲延利息；並自111 年8月1日起至返還該部分土地之日止，按月給付陳璿恩1,14 7元。㈢上訴人應給付陳清河13萬7,571元，及自111年9月7日 起之法定遲延利息；並自111年8月1日起至返還該部分土地 之日止，按月給付陳清河2,294元。㈣願供擔保請准宣告假執 行之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭房屋於99年1月23日地籍重測時已確認坐 落於同段53、56地號土地（下分稱53、56地號土地），系爭 房屋並無坐落於系爭土地上，新北市淡水地政事務所（下稱 淡水地政事務所）於111年12月16日製作之複丈成果圖（即 附圖）測量有誤。縱認系爭房屋占用系爭土地，系爭房屋於 建造時係經斯時土地所有權人同意，故應類推適用民法第42 5條之1規定，系爭房屋占用系爭土地於系爭房屋得使用期限 內有租賃關係。被上訴人早已知悉系爭房屋占用系爭土地， 且亦居住於同號2至5樓房屋（下稱5號2至5樓房屋，與系爭 房屋合稱系爭建物），從未異議，其請求伊拆屋還地及給付 不當得利，應屬權利濫用，又縱伊應給付不當得利，系爭建 物共5層，伊所有系爭房屋僅係第一層，不當得利金額應除 以五，不應給付全部相當於租金之不當得利等語，資為抗辯 。
三、原審判命上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭占用部分房屋 拆除，將該占用部分土地騰空遷讓返還予被上訴人，並命上 訴人應給付陳璿恩6萬8,785元、陳清河13萬7,571元，及均 自111年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；暨自111年8月1日起至交還該部分土地之日止，按月給 付陳璿恩1,147元、陳清河2,294元，並駁回被上訴人其餘之 訴，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。上訴人上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回（被上訴人就敗訴部分，未據上訴，業已確定，非 本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項為（本院卷第247至248頁）： ㈠系爭土地（重測前為○○段○○○段16地號）於42年7月6日由陳清 河之母陳錦雲繼承登記取得所有權（本院卷第147、153、16 3至165頁）。77年12月30日陳錦雲以買賣為原因將系爭土地 登記為陳清河所有（本院卷第165頁），陳清河於106年4月1 0日將系爭土地權利範圍3分之1以買賣為原因登記與陳璿恩
所有（本院卷第139頁），系爭土地陳清河權利範圍3分之2 、陳璿恩權利範圍3分之1（本院卷第355頁）；陳錦雲為陳 清河、陳清傳母親，陳璿恩祖母。
㈡系爭建物係訴外人洪其遠於73年間所興建，於73年5月起課徵 房屋稅（原審卷第222頁）。74年6月間，洪其遠將5號2至5 樓房屋事實上處分權讓與陳清傳，並變更房屋稅納稅義務人 為陳清傳（原審卷第222、252頁），78年8月15日洪其遠將 系爭房屋贈與張萬成所有，張萬成於87年7月間出售予施美 婉（原審卷第96至98頁）。87年10月間上訴人向施美婉購買 系爭房屋。5號2至5樓房屋則為陳清傳所有。 ㈢系爭房屋登記為新北市○○區○○段42建號，坐落地號為53、56 地號土地（重測前分別為○○○段15-1地號土地、○○○段8-2地 號土地）。其中53地號土地於63年1月17日洪其遠以買賣為 原因取得所有權；72年11月29日洪其遠以贈與為原因移轉權 利範圍3分之2予陳清傳；78年8月15日洪其遠再以贈與為原 因移轉登記權利範圍3分之1予張萬成。87年7月3日張萬成以 買賣為原因移轉登記權利範圍3分之1予施美婉；87年10月29 日施美婉以買賣為原因移轉登記權利範圍3分之1予上訴人。
五、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，上訴人所有系爭房屋 無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段、中段及第17 9條規定，請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當 得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意 旨參照）。查被上訴人主張其為系爭土地所有人，上訴人為 系爭房屋之事實上處分權人，系爭占用部分無權占用系爭土 地等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本（原審卷第20至 22頁），經原審履勘製有勘驗筆錄，且經淡水地政事務所繪 製土地複丈成果圖（即附圖），並有現場照片可憑（原審卷 第144至149、154至156頁），堪信屬實。從而，上訴人辯稱 系爭房屋有權占有系爭土地，自應就占有權源存在之事實負 舉證責任。
㈡上訴人雖抗辯系爭房屋於99年1月23日因地籍重測確認坐落之 地號為53、56地號土地，而非系爭土地；依淡水地政事務所 113年4月24日函附地籍圖重測地籍調查表可知，53地號土地 於98年8月11日實地測定時之土地使用狀況為「五層樓房」
（下稱地籍調查表，本院卷第179頁），參照淡水戶政事務 所函復之門牌證明書記載：「查洪其遠君於本鎮○○里000鄰○ ○路000巷新建房屋共五層一座1間，經本所查編門牌為○○路0 00巷5、5-1、5-2、5-3、5-4號。」（原審卷第248頁），以 及對照兩造提出之照片（原審卷第154頁、本院卷第103頁) ，可知同巷4號建物僅為四層樓房，辦理重測業務之測量公 司於實地測定時，於土地使用狀況之記載顯非指同巷4號建 物，而係指系爭建物，可證系爭房屋應係坐落於53地號土地 上，故淡水地政事務所測量錯誤云云，並提出53、56地號土 地登記謄本，及重測前○○○段15-1地號、○○○段8-2地號土地 登記第二類謄本為據（原審卷第54至59頁、本院卷第91、93 、95頁），惟依53、56地號土地登記謄本，上載於99年1月2 3日辦理「土地」地籍重測，又系爭房屋同巷6號建物亦為五 層樓房，4號建物屋頂亦有加蓋至第5層，有上開照片可稽（ 原審卷第154頁、本院卷第103頁），且為上訴人所不爭執， 足見地籍調查表於98年8月11日實地測定時之土地使用狀況 雖記載為「五層樓房」，然並未標註門牌號碼，無從認定係 指系爭建物（含系爭房屋），是上開證據資料無從據以證明 系爭房屋係坐落於53、56地號土地。又上訴人於原審履勘現 場測量時在場，對於被上訴人指明系爭房屋占用系爭土地之 位置、範圍，均未異議（原審卷第144、145頁），上訴人復 未提出證據資料證明淡水地政事務所有何測量錯誤之情形， 是上訴人此部分抗辯，洵屬無據。
㈢上訴人辯稱系爭房屋坐落系爭土地，應類推適用民法第425條 之1第1項規定，有法定租賃關係存在等語。經查： 1.民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬 一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受 讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋 得使用期限內，有租賃關係。」規範目的係為調和建築物所 有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占 用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以 所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟 造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化 之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯 認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和 土地與建物之利用關係。惟是項規定，以土地及其土地上之 房屋同屬一人所有為要件，倘非同屬一人所有，土地、房屋 間原即存在利用關係，或當事人可自行解決問題，法律無介 入之必要，自無該規定之適用或類推適用。
2.兩造不爭執系爭建物（包含系爭房屋）係洪其遠於73年間所 興建，系爭土地係陳錦雲於42年7月6日因繼承取得所有權， 陳錦雲於77年12月30日以買賣為原因移轉系爭土地所有權與 陳清河等事實（見不爭執事項㈠），足見系爭土地及系爭房 屋既非屬同一人所有，依上說明，要無適用或類推適用民法 第425條之1第1項規定之餘地。
3.上訴人雖抗辯洪其遠建造系爭建物之座落位置及範圍，係包 含6號整棟房屋在內，且5號2至5樓房屋及6號整棟房屋均為 陳錦雲等人長期占用使用迄今，故洪其遠於建造系爭房屋之 時，確係經斯時系爭土地之所有權人陳錦雲同意而建造，應 類推適用民法第425條之1第1項規定等語，為被上訴人所否 認，經查，依新北市政府稅捐稽徵處111年7月14日函覆6號1 至5樓房屋稅籍證明書可知，6號1至5樓房屋於73年2月起課 ，納稅義務人為陳清河（本院卷第271至281頁），而上訴人 就其抗辯之6號整棟房屋均係洪其遠所建造，洪其遠建造系 爭房屋有經陳錦雲同意等情，未提出其他證據資料以證明， 是上訴人此部分抗辯，難認可採。
4.依系爭房屋建物登記謄本記載，建築完成時為44年間，坐落 地號為53、56地號土地，主要建材為磚造，總面積為30.91 平方公尺，且層數為一層（原審卷第84頁、本院卷第361頁 ），然依新北市政府稅捐稽徵處淡水分處於112年4月12日、 112年5月16日函覆暨相關資料，其中房屋稅籍27030270002 至27030270005(即5號2至5樓房屋)，經查於73年5月起課， 房屋納稅義務人為洪其遠，於74年6月變更為陳清傳(原審卷 第222、252至257頁），及依系爭建物現況照片（原審卷第1 54頁），可知系爭建物為5層樓房，又依附圖可知系爭房屋 坐落基地在系爭土地、49地號土地、53地號土地，主體面積 依序為32.97平方公尺、14.90平方公尺、0.10平方公尺（合 計47.97平方公尺，見本院卷第17頁附圖），足見系爭房屋 現況已與系爭房屋建物登記謄本之記載，顯有迥異。再依證 人柯明章於原審結證稱：伊知道系爭房屋的那條道路之前有 擴建，50、60年前的建物不是現在這個樣子，之前是一條小 水溝，當時房屋很破舊，後來徵收擴建成道路，所以舊有的 房屋就拆掉了，之後就在道路兩旁另蓋房屋，就變成現在照 片的樣子等語(原審卷第283頁)，參以兩造均不爭執系爭房 屋因72年道路拓寬，故於73年重建系爭建物，重建時並未申 請建造執照及使用執照（本院卷第218頁），上訴人亦稱洪 其遠於72年間贈與53地號土地持分予陳清傳以取得占用系爭 房屋之權利等語（本院卷第371頁），是被上訴人主張系爭 房屋於72、73年間重建時，因沒有測量建築基地，故誤蓋在
系爭土地上，伊於111年土地重測時，始知系爭房屋蓋在系 爭土地等語，並非無憑，益見上訴人抗辯洪其遠於建造系爭 房屋時，業經系爭土地之所有權人陳錦雲同意等語，難認可 採，是本件自無從適用或類推適用民法第425條之1第1項規 定。被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭 占用部分之建物拆除，為有理由，應予准許。 ㈣被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第16 95號判決先例參照）。查系爭房屋無權占用系爭土地，業如 前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相 當於租金之不當得利，即屬正當。上訴人係於87年10月29日 取得系爭房屋事實上處分權，陳清河、陳璿恩於106年4月10 日取得系爭土地之權利範圍3分之2、3分之1，有系爭土地登 記第一類謄本可憑（原審卷第20、22頁），則被上訴人請求 上訴人給付自106年8月1日起至111年7月31日，及自111年8 月1日起至交還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不 當得利，核屬有據。
2.按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條 規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條 所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而 言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人 依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指 土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時 ，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間 內申報者，則應以公告地價百分之80為其申報之地價，平均 地權條例第16條前段定有明文。另按基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮 之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為 決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院 68年台上字第3071號判決先例參照）。查系爭土地位於○○區 ○○路，鄰近傳統市場，多為商業活動，生活、交通機能係屬 良好，系爭房屋作為布莊營業使用等情，有GOOGLE地圖查詢 、照片及原審勘驗筆錄可參（原審卷第32、145、154頁）， 應認系爭房屋占用系爭土地之不當得利數額以系爭土地申報
地價年息百分之10計算為適當。
3.系爭土地於106年起至111年之申報地價為每平方公尺如附表一「申報地價」欄所示，有淡水地政事務所112年6月17日函可參（原審卷第288頁），陳清河、陳璿恩就系爭土地權利範圍依序為3分之2、3分之1，已如前述，上訴人無權占有如附圖所示之編號A面積32.97平方公尺、編號B面積1.21平方公尺，而系爭建物為5層樓之建築物，系爭建物基地之用益，係平均分散於各樓層，故不當得利之計算，應以系爭建物坐落系爭土地之每平方公尺申報地價，乘以系爭房屋占用系爭土地之面積，再除以系爭建物之樓層數即5層計算其用益（本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號研討結果參照），再依被上訴人對系爭土地權利範圍比例，算出其得請求上訴人給付之不當得利數額。從而，陳清河、陳璿恩得請求上訴人給付自106年8月1日起至111年7月31日止，相當於租金之不當得利依序為2萬7,514元、1萬3,757元（計算式如附表一所示），及自111年8月1日起，至返還上開占用系爭土地之日止，按月依序給付459元、229元（計算式如附表二所示），即屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。 ㈤至上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地，有違民法第148條規定 ，屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。上開 條文旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。 若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人 為主要目的，即不受該法條規定之限制（最高法院107年度 台上字第2185號判決意旨參照）。是權利濫用者，須兼備主 觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利 益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀 上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響 相對人之利益時，亦難認係權利濫用。上訴人未能舉證證明 系爭房屋有權占有系爭土地，且系爭土地面積70.38平方公 尺（本院卷第355頁），系爭占用部分占有系爭土地高達34. 18平方公尺，約占系爭土地半數面積，被上訴人為系爭土地 之共有人，依民法第767條等規定提起本件訴訟，係以維護 所有權之行使為目的，核屬權利之正當行使，且上訴人本無 正當權源，系爭房屋占用系爭土地供己使用，與公共利益無 涉，被上訴人因此造成所有權及使用收益權受有侵害，兩造 間利益及損失亦難認有顯不相當之情，是以上訴人以被上訴 人本件請求構成權利濫用之情事，亦無理由。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭占用部分之房屋拆 除，將該占用部分土地騰空遷讓返還予被上訴人；依民法第 179條規定，請求上訴人給付陳璿恩、陳清河自106年8月1日 起至111年7月31日止，相當於租金之不當得利依序為1萬3,7 57元、2萬7,514元，及自111年9月7日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨自111年8月1日起，至返還上開占 用系爭土地之日止，按月依序給付229元、459元，為有理由 ，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審 就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至廢棄部分依民事訴 訟法第77條之2第2項規定為附帶請求（即相當於租金之不當 得利），不併算其價額以為訴訟費用之負擔，爰不予廢棄原 判決所命訴訟費用之裁判。又原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 民事第二庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 楊珮瑛
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日 書記官 簡曉君
附表一（上訴人自106年8月1日起至111年7月31日止，應給付被上訴人之不當得利金額）：
占用土地期間 申報地價（元／平方公尺） 占用面積（平方公尺） 年息 期間 金額（元以下四捨五入，下同） 106年8月1日至106年12月31日 1萬2,400元 34.18 （計算式： 32.97+1.21= 34.18） 10% 5個月 3,532元 【計算式：1萬2,400元(34.18平方公尺5 層樓)10%5/12=3,532元】 107年1月1日至108年12月31日 1萬2,000元 34.18 10% 24個月 1萬6,406元 【計算式：1萬2,000元(34.18平方公尺5層樓)10%2年=1萬6,406元】 109年1月1日起至111年7月31日止 1萬2,080元 34.18 10% 31個月 2萬1,333元 【計算式：1萬2,080元(34.18平方公尺5層樓)10%1231=2萬1,333元】 合計 4萬1,271元 備註： ⒈陳璿恩就系爭土地權利範圍1/3，故上訴人應給付陳璿恩1萬3,757元（計算式：4萬1,271元1/3=1萬3,757元）。 ⒉陳清河就系爭土地權利範圍2/3，故上訴人應給付陳清河2萬7,514元（計算式：4萬1,271元2/3=2萬7,514元）。
附表二（上訴人自111年8月1日起，至返還系爭土地之日止，應按月給付被上訴人之不當得利金額）：
占用土地期間 申報地價（元／平方公尺） 占用面積（平方公尺） 年息 金額（元以下四捨五入） 111年8月1日至返還系爭土地之日止 1萬2,080元 34.18 10% 688元 【計算式：1萬2,080元(34.18平方公尺5層樓)10%12=688元】 備註： ⒈陳璿恩就系爭土地權利範圍1/3，故上訴人應按月給付陳璿恩229元（計算式：688元1/3=229元）。 ⒉陳清河就系爭土地權利範圍2/3，故上訴人應按月給付陳清河459元（計算式：688元2/3=459元）。