臺灣高等法院刑事判決
113年度原侵上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 高揚威
選任辯護人 謝沂庭律師
翁英琇律師
陳重言律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
原侵訴字第6號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15184號），提起上訴，經
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高揚威犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、高揚威為址設桃園市○○區○○路00號高揚威家醫診所（下稱系 爭診所）之醫師，為執行醫療業務之人。緣代號AE000-A110 082女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女） 因甲狀腺問題，前於110年2月18日至系爭診所就診，經高揚 威建議後，A女進行抽血檢查後離去。A女復於同年3月1日上 午9時許再次因甲狀腺問題及瞭解前次血液檢查報告結果而 前往回診，高揚威明知A女係因醫療關係而受自己照護之人 ，且知悉A女並未向其表示有下腹疼痛之情形，竟利用為A女 進行檢查等醫療行為之機會，基於對因醫療關係受自己照護 之人利用機會性交之犯意，以A女之甲狀腺可能影響性荷爾 蒙為由，要求A女至診療室後方之診療床躺下進行檢查，並 在無任何護理師陪同下進行內診，以手指插入A女陰道，對A 女為性交行為得逞。嗣因護理師呼叫高揚威，其始將手指抽 出A女陰道，惟待A女起身準備穿衣服時，其再承前犯意，將 A女之口罩脫掉並強吻A女，復因護理師再次呼叫高揚威，其 始停止行為。A女返家後因覺有異，告知代號AE000-A110082 B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之配偶，B男立即帶A女返 至系爭診所欲得高揚威對上舉之說明，因未獲諒解，2人即 前往報案，始得悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分，除 就證人即告訴人A女於警詢及偵訊、證人B男於偵訊之證述爭 執證據力外，其餘均表示無意見而不予爭執（見本院113年 度原侵上更一字第1號卷【下稱更審卷】第217至223頁、第2 85頁至286頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議 ，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均有證據能力。
二、A女於警詢之證述有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的 而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外 部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部 情況，亦得供判斷之參考資料。
㈡查A女於原審業已到庭作證，惟就案發過程之部分細節多次證 稱：沒辦法完全想起當時的經過、忘記了、我想不起來等語 （見原審卷第118至119頁、第121頁，結文分見同卷第231頁 、第233頁），而與警詢中陳述確有部分出入，本院考量其 警詢時點距離案發時較近、記憶力應屬清晰，而A女經警詢 問後製作之筆錄經其簽名確認記載內容無訛，且無證據可認 該陳述係公務員違背法定程序所取得，則A女之警詢證述之 外在客觀條件已獲得確保，認A女警詢中之陳述於客觀上應 具有較可信之特別情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所 必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，再 A女經原審傳喚其到庭交互詰問，復於原審及本院提示並告 以要旨（見原審卷第186頁、更審卷第285頁），業已完足合 法之調查，是A女於警詢時之陳述，自得作為本案認定犯罪 事實之依據。
三、A女及B男於偵訊之證述均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原 則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對 詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未
經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調 查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝 奪被告對質、詰問權行使之可言。
㈡查A女、B男於偵訊中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其等於偵訊中業經依 法具結以擔保其係據實陳述（見桃園地檢署110年度偵字第1 5184號卷【下稱偵卷】第225至230頁、第229頁，結文分見 偵卷第231頁、第233頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。被告雖否 認A女、B男於偵訊證述之證據能力（見更審卷第218頁）， 然A女、B男之前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其 等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可 信之情況，又被告復以A女警詢及偵訊所述多有矛盾，足認 警詢證述顯不可信等語（見更審卷第218頁），然其係將證 據能力與證明力層次混為一談，自非可採。是被告既未陳明 A女、B男偵訊中之陳述有何顯不可信之情形（A女部分詳後 述），且A女、B男分別於原審、本院業已到庭以證人身分具 結後作證（見原審卷第111至136頁、更審卷第270至281頁） ，並於本院經提示使被告及其辯護人表示意見（見更審卷第 285至287頁），而已完足證據調查之合法程序，自得以之作 為判斷之依據。
四、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承為系爭診所之醫師，並先後於110年2月18日 、同年3月1日上午9時許，在系爭診所內為A女從事看診檢查 等醫療行為，且有於110年3月1日該次看診時，以手指插入A 女陰道之事實，惟矢口否認有何因醫療關係利用機會對A女 為性交之犯行，辯稱：當日我係因A女主訴下腹痛，故以手 指插入A女陰道之方式對A女實施內診檢查，該行為乃符合醫 療常規云云；其選任辯護人則以：㈠被告當日係因A女主訴下 腹痛故而對A女施以內診，該行為確有必要性且符合醫療常 規；㈡被告對診療紀錄單之撰擬已符合醫療法第73條及醫師
法第12條之要求；㈢給藥之前提必須確認病症，然因系爭診 所係家醫科診所，依系爭診所現有設備無法確認A女之病症 ，僅高度懷疑為骨盆腔炎，因此被告不給藥確實符合醫療常 規等語。經查：
㈠被告係系爭診所之醫師，先後於110年2月18日、同年3月1日 上午9時許，在系爭診所內為A女從事看診檢查等醫療行為， 並有於110年3月1日該次看診時，未有護理師在旁陪同即對A 女進行內診，並以手指插入A女陰道等情，固為被告所不否 認（見更審卷第215頁），核與A女於警詢、偵訊及原審之證 述情節相符（見桃園地檢署110年度他字第2042號卷【下稱 他卷】第15至19頁、偵卷第225至230頁、原審卷第111至136 頁），復有系爭診所之診療紀錄單及手寫診療紀錄單紀錄、 A女健保卡看診紀錄在卷可佐（見桃園地檢署110年度偵字第 15184號不公開卷【下稱偵不公開卷】第9至13頁、第17至19 頁、第51頁），此部分事實，首堪認定。
㈡A女指訴被告對受照護之人利用機會性交之歷次證述如下： ⒈A女於警詢證稱：我在110年3月1日因甲狀腺不舒服前往系爭 診所就診，當時被告表示可能會影響性荷爾蒙故需進行內診 ，被告便拉起窗簾並叫我脫掉衣服，當時並無其他護理人員 在場，而我將衣服脫掉後，被告又從後方解開我的內衣，並 用雙手搓揉我的胸部，並稱係為幫我檢查有沒有腫塊，還有 摸我的乳頭，之後再要求我脫掉褲子，我躺上診療床正準備 要脫，他就走過來逕自將我的褲子連同內褲一起脫掉，然後 用手指侵入我的下體，但被告全程沒有戴手套，之後被告要 我改側臥姿勢，我翻身時手不小心去揮到被告下體，他就突 然抓住我的左手並硬拉我的手去摸他的下體，我當下有掙脫 的動作但是被告力氣太大我無法掙脫，後來我坐起身準備要 穿衣服時，被告突然摟住我的肩膀並將我和他的口罩一起脫 下，強拉我過去親吻，直到外面護理人員叫他，他才停止， 期間我一直向後閃躲，但是被告一直抓我。我回去後有跟我 先生講，我先生遂於同日下午大概4時許時，帶我去系爭診 所找被告理論，當下被告跟我道歉，並說抓我的手撫摸他的 下體、親吻我都是關心我的行為，並且跟我道歉等語（見他 卷第15至19頁）。
⒉A女於偵訊證稱：我到被告開設之系爭診所看診，被告說我甲 狀腺亢進，會影響內分泌，要做內診，當時沒有護士陪同， 我把褲子脫掉，姿勢是正面腳打開，被告壓住我的右腳大腿 ，我要掙脫時又壓住我的右腳小腿，他沒帶手套就用手插入 我私處，之後說要檢查我另一邊的卵巢，抓著我的左上臂把 我翻過去然後壓住我，把我改側臥姿勢，我有想掙脫但是他
壓住我，當時我的左手在他私處旁，他就拉我的手去碰他的 下體，還脫掉口罩親我，直到外面護士叫他他才停止，之後 同日我有跟被告對質，問他為什麼要親吻我，他有承認，並 說是要安慰我等語（見偵卷第225至230頁）。 ⒊A女於原審證稱：我因為甲狀腺問題去看診，被告說我指數過 高要轉大醫院，還說因為內分泌有問題所以需要內診，進入 內診間後，被告說要檢查乳房，然後有觸碰到我的胸部，之 後又說要脫褲子及內褲，當時我脫到一半，被告就過來幫我 把褲子脫掉，被告沒有戴手套就直接用手插入我的陰道，說 要看我的卵巢有無問題，之後把我強制轉身，又把我的手拉 去放在他的下體來回摩擦，當時我已經很不舒服想要掙脫， 但是他壓制我，之後叫我坐起來並親吻我。案發後我覺得我 被侵犯，有跟我先生說，同日傍晚我和我先生有去找被告， 被告說願意賠合理的慰問等語（見原審卷第111至136頁）。 ⒋A女於警詢、偵訊及原審證述，就其於110年3月1日上午9時許 ，在系爭診所內，有遭被告以雙手觸碰胸部，又遭被告脫去 其褲子，並以手指插入陰道，之後又對其強吻，且就診期間 從未向被告表示有下腹痛之情形，而後A女因就上開遭遇告 知其配偶，而於同日與其配偶一同前往系爭診所究責等節， 等主要情節始終明確一致，顯係基於其親身經歷，方能具體 就其遭侵害之內容證述明確。A女年紀尚輕，於回診時看到 抽血報告顯示甲狀腺確實異常，身為醫師的被告又告稱與性 荷爾蒙、內分泌有關，從而聽從被告指示上診療床進行內診 ，當為一般年輕識淺，又無醫學專業之民眾所相信，A女所 述堪信為真實。再參以A女在本案前僅前往系爭診所就診2次 ，與被告間素無怨隙仇恨，其與B男子經被告明確表達欲賠 償損害後（詳後述），仍執意對被告提告，且先後於偵訊及 原審證述前後均已具結擔保其證詞之可信性，益徵A女並無 誣指遭被告對其為襲胸性交及強吻之動機及必要，堪認告訴 人Ａ女上開證述，確有相當之可信性。
㈢A女之指述，有下列內容補強而可以憑信：
⒈B男於偵訊先證稱：我是在110年3月1日經A女告知本案後，帶 著A女去跟被告對質，被告也有承認他有親A女等語(見偵卷 第229頁)；復於本院更審時證稱：A女於當晚看診完後跟我 說他遭被告手指進入下體、強抱及親吻之情事後，我就帶A 女前往系爭診所找被告，我進入診所後，當時被告正在看診 ，被告看到我跟A女進入後，就跟我說到旁邊聊一下，便帶 我們到系爭診所附近的公園涼亭交談，並對我們表示他做錯 事了，希望求我們的原諒，看我們夫妻有何訴求，也承認有 親A女一事，而我則對被告表示要與A女回去考慮一下，我們
就離開，並直接前往派出所報警，而被告在當晚也有傳簡訊 向我們表示他做錯了，且系爭診所之員工也有在幾日後再次 傳簡訊給我，詢問我們的決定為何等語（見更審卷第271至2 81頁）。就B男於案發後經A女所告知其遭遇後，有帶A女前 往系爭診所向被告問責，且被告坦承有親吻A女一事部分證 述前後一致，且與A女前揭證述內容相符，再被告就當日A女 有再次與B前往系爭診所、有帶A女、B男前往附近涼亭溝通 、當日及事後有傳如附表編號1、2所示簡訊給B男一事均不 予爭執，並自承如附表編號2所示之前揭數日後的簡訊係自 己以助理之名義傳送予B男等情（見更審卷第284頁），堪認 B男此部分之證詞屬實。復觀之如附表編號1所示之簡訊內容 ，乃被告對B男、A女表達歉意，並表示願給予合理賠償，如 附表編號2所示之簡訊內容，則係詢問兩人最後決定為何， 亦與B男證稱被告確有對其2人道歉、表示願予以賠償等情相 符。又該簡訊內容雖未具體指明因何事表示歉意，然衡情， 倘被告認為其當日對A女所為係符合醫療常規，為診斷A女病 症所必須，且並無強吻A女乙情，實無在A女、B男前往系爭 診所時，遂請兩人至診所外之附近涼亭進行說明，甚至先後 以個人及診所助理名義傳送如附表所示之簡訊予B男，欲瞭 解兩人目前商議之結果；況B男與被告間並無怨隙仇恨，且 經被告明確表達欲賠償B男、A女損害後，仍執意對被告提告 ，其復先後於偵訊及本院具結作證，亦無甘冒誣告及偽證之 風險，虛構上開情節以誣陷被告之動機及必要，可認B男上 開證述，即當日帶A女前往系爭診所向被告問責時，被告有 當場致歉，並坦承有親吻A女一事應屬真實可信，自可為甲 女前開指述之補強證據。
⒉再就A女於案發後之情緒、心理反應部分，B男於本院證稱：A 女在跟我描述她被侵害的過程時，她的情緒不太穩，講得不 是很完整，有哭，情緒沒有很激動，但是她回溯情形時很害 怕，且本案發生後，A女將近有一年不跟我發生性行為等語 （見更審卷第272至275頁），顯見A女於本案發生後，回憶 或提及本案過程時，出現不知所措等精神狀態、情緒反應， 確與性侵害案件一般被害人之反應相符，足見本案性侵行為 對A女情緒、精神有顯著影響，可徵A女證述遭被告性侵害之 內容並非憑空虛構。
㈣綜上，本院審酌A女於警詢、偵訊及原審所為之上開證述，證 述主要情節前後大致相符，復未悖於常情，無明顯瑕疵可指 ，且有上述事證資為補強，保障所供述事實之憑信性，是本 院綜合上情，堪認A女上開指訴情節，應可採信。 ㈤被告所辯不可採之說明：
⒈至被告之選任辯護人雖以A女歷次證述前後不一致為由，認其 所述難以採信。惟：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機 、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意 誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模 糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實 性無礙時，則仍非不得採信（最高法院109年台上字第2147 號判決意旨參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨 模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結 合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之 自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時 日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警 詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一 問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本 身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同 ，允屬常態。
⑵查A女雖於警詢證述被告先以檢查胸部為由，而遭被告撫摸胸 部，之後被告再表示需進行內診檢查，而遭被告以手指侵入 陰道，並於內診後遭被告強吻，而於偵訊則未證述有遭被告 撫摸胸部，再於原審一開始亦僅證述遭被告以手指侵入陰道 之過程，經檢察官提示先前於警詢時曾證述遭被告撫摸胸部 之情節後，方證述有遭被告撫摸胸部等情，是其偵訊之證述 與警詢、原審之證述略有不同，然A女就當日遭被告侵害之 上開主要情節，始終明確證述一致，業如前述，再參以A女 製作警詢筆錄之時間係於案發之翌日，接受偵訊時則已距離 案發時已經過9個月，於原審證述時更是距離案發時已逾1年 9月，以A女事後排斥B男之親密行為而言，其就部分經過細 節有所遺忘，亦屬正常，此與A女於原審就檢察官及辯護人 詰問當日相關細節時，多次表示因時間久遠，已不復記憶等 情相符（見原審卷第111至136頁），自不得僅因A女前開證 述有稍有出入，即據以否定A女供述之憑信性，是辯護人此 部分之所辯，即無足憑採。
⑶至A女於歷次證述中，雖均證稱被告於110年3月1日對其施以 內診時，未戴手套等語。惟經鑑定後，A女之外陰部棉棒檢 出男性Y染色體，其DNA-STR型別檢測結果與被告之型別相符 ，A女陰道深部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與被告 之型別不同，有內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑生 字第1100045146號鑑定書在卷可參（見偵卷第123至125頁）
。辯護人主張，倘被告於內診時未配戴手套，何以僅於A女 外陰部檢出與被告DNA-STR型別相符之男性Y染色體，於A女 之陰道深部卻未檢出與被告DNA-STR型別相符之男性Y染色體 ，是被告係就施行內診之右手有戴手套，另一手未配戴手套 ，而有DNA轉移之可能性云云。惟依A女於警詢之證述可知， 被告係要求A女以躺在診療床之方式施以內診（見偵卷第16 頁），且內診之部位既在下體，尚不能排除A女係平躺及仰 臥時，因視線上死角而僅看到被告未配戴手套之左手，即誤 認被告雙手均未配戴手套，然被告之DNA確有在A女之外陰部 經採集取得，堪認被告至少有一隻手未戴手套，是尚不能據 此即逕認A女前開證述不實，而逕被告有利之認定。 ⒉被告復辯稱當日係因A女主訴下腹痛，始對其施以內診，並將 A女下腹痛部分記載在診療紀錄單中，足認該行為係符合醫 療常規云云。惟查：
⑴就A女於案發當日是否有向被告表示其有下腹痛部分，A女於 歷次證述中均表示，僅有向被告表示其有甲狀腺之病症，並 無下腹痛之主訴等情，業經本院認定如前，而被告雖於警詢 及偵訊均陳稱：A女有來系爭診所2次，第1次是110年2月18 日，來看診青春痘、甲狀腺腫瘤還有下腹痛，因為該次看診 時有發現她的頸部有甲狀腺瘤，所以建議她做抽血檢查，並 有對A女進行內診；第2次是110年3月1日，A女來看第1次就 醫青春痘治療效果及抽血後報告，以及A女陳述之下腹痛云 云（見偵卷第10頁、第151至152頁），觀之A女2次前往系爭 診所之診療紀錄單，其中110年2月18日之診療紀錄單部分係 記載「耳鳴」、「Acne」、「abd pain」，並繪有簡易人體 圖示，就開立處分部分，則為「NILASEN」、「TRISONIN」 、「LEVOZINE」、「CLEODSCIN」、「雅若凝膠」、「三碘 甲狀腺原氨」、「四碘甲狀腺素」、「甲狀腺刺激素」，病 名則為：J309 過敏性鼻炎，J069、E0591；110年3月1日之 診療紀錄單則載有A女抽血數值及「Hyperthyroidism」、CC ：「Acne」、「both lower abd pain」，並載有「abd pai n」、「⇒mild Tenderness」、「Rebound pain(-)」、「No Pregnancy⇒married﹥1yr」、「Suggest Refer⇒新陳代謝,o bs」等字樣，並繪有「下腹部疼痛點」之簡易人體圖示，就 開立處分部分，則為「NILASEN」、「LEVOZINE」「CLEODSC IN」、「雅若凝膠」、「三碘甲狀腺原氨」、「四碘甲狀腺 素」、「甲狀腺刺激素」，病名則為：J309 過敏性鼻炎，J 069、E0591，病名為：J309 過敏性鼻炎，J069、E0591；（ 見偵不公開卷第11頁），是2次診療紀錄單均有記載A女有「 abd pain」（即Abdominal pain，腹痛）之情形，然均未有
開立治療下腹痛相關藥物之等情，亦堪認定。
⑵又110年2月18日、110年3月1日之診療單中雖均有記載A女有 腹痛，卻何以未開立相對治療藥物支援原因，被告辯稱係因 尚未診斷出A女下腹痛之病因云云，然依當日A女所送往亞東 醫事檢驗所之血液、尿液所包括之檢查項目，為「血液檢查 」、「肝功能」、「腎功能」、「痛風指標」、「血液檢查 」、「脂肪檢查」、「尿液檢查」、「甲狀腺檢查」、「物 理檢查」，而未包括C反應蛋白（CRP，C-Reactive Protein ）此一項目，此有亞東醫事檢驗所檢驗報告在卷可按（見偵 不公開卷第15頁），又C反應蛋白在臨床上常被用來反應體 內發炎之常用指標，此為本院職務上已知之事項，而被告既 於警詢陳稱因A女於110年2月18日就診時有主訴下腹痛，故 當日對A女施以內診，並發現陰道異常分泌物、子宮頸及子 宮發炎等語（見偵卷第14頁），且於診療紀錄單中記載A女 有腹痛之情形，甚至建議A女進行血液及尿液檢查，以確認A 女是否有甲狀腺亢進等問題，然卻未就A女之C反應蛋白部分 一併檢查，以確認A女體內是否確有發炎？診斷可能病因為 何？是否需對A女進行轉診？凡此種種，均有疑義。再倘如 被告所述，其在110年2月18日內診時就已發現A女有陰道異 常分泌物、子宮頸及子宮發炎之情形，何以未記載於診療單 中，甚至未如110年3月1日再次就診時明確記載建議轉診之 內容，況A女於歷次證述中均證稱從未對被告主訴有腹痛之 情形，業經本院認定如前，則被告辯稱110年3月1日，係因A 女有針對下腹痛乙事主訴，始再次為A女施以內診云云，自 難採信。至2次之診療單上雖均記載A女有腹痛之情形，然該 診療單係均由被告所自行書寫，尚不能排除被告為合理化其 行為始如此記載，自難逕以該診療單之記載而對被告為有利 之認定。
⑶再者，被告已於110年2月18日對A女進行內診，然A女卻在同 年3月1日被內診後返家即向B男反應有異，顯然被告在110年 3月1日之舉確有與前次就診不同之處，始令A女感到不適與 疑問。
⒊系爭診所之護理師黃莘惠、陳怡君及江雲玲於原審之證述均 無從作為有利於被告之認定：
證人黃莘惠、陳怡君固均於原審證稱其等於A女110年3月1日 就診時並未聽聞A女神色或言語有何異狀等語（見原審卷第1 38頁、第146頁）。然按妨害性自主案件之被害人，於遭侵 害之過程中反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、 當時之情境（例如：兩人會面之原因、權力或對情境掌控優 勢等）、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受及被他
人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人擔心遭受異 樣眼光），均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自 主犯罪之被害人均會大聲喊叫、呼救。查A女於警詢及偵訊 均證稱：我當時不知道甲狀腺亢進應如何診治，我當下以為 內診是例行檢查，被告要我正面腿打開時，有用手壓著我的 腳，我感覺有點奇怪想要掙脫等語（見偵卷第48頁、第226 頁、第227頁），足認A女基於對被告醫療專業之信任，復以 其本身不具有相關之醫療知識，A女對被告不具有一般防備 之心，而就被告之指令言聽計從而未大力反抗，待A女驚覺 被告並非進行正常之醫療檢查後，為求得順利脫身而未大聲 呼救，亦符合人之常情。另江雲玲雖證稱其有聽聞A女及B男 於110年3月1日傍晚至系爭診所內究責之事，然其亦證稱： 我有聽到被告說「很謝謝你這麼誠實地回答我的問題」，我 想說我聽到這句話，我還要做事，就沒有再繼續聽下去了等 語（見原審卷第141頁、第142頁），堪認江雲玲並未完整聽 聞被告、A女及B男於110年3月1日傍晚之對話始末。實難以 證人黃莘惠、陳怡君及江雲玲於原審之證述逕為被告有利之 認定。
㈥綜上，被告及辯護人上揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，難以憑 採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地 位，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對 ，即對被害人實行性交行為，此際因被害人居於劣勢地位， 迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交之意思形成 與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條第1項所規 定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害 人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、 訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利 用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之 為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述 支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處 於一定程度之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願 之獨立性侵害犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行 為人因居於此等上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認 知的迷惘，藉其所掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏 懼，甚至基於仰慕、服從，進而掌控被害人的自我認知及情 感，連同性自主決定被澈底架空及破壞之情境，即可認屬該 條項規定範疇（最高法院110年度台上字第5689號判決意旨 參照）。
㈡查被告為系爭診所之醫師，A女前往系爭診所就診，由被告對 A女從事看診檢查等醫療處置等情，業如前述，是A女係因醫 療關係受被告照護之人。又被告利用沒有護理師在旁陪同替 A女進行診治檢查之機會，對A女為如事實欄一所示之性交行 為，核其所為，係犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用 機會性交罪。
㈢至公訴意旨雖認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪， 容有未恰，復因起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知此 部分所涉罪名（見更審卷第296頁），復經被告與其辯護人 於本院審理時對此部分充分辯論，而不影響其之防禦權，爰 變更起訴法條。
㈣再被告於事實欄一所示之時間，先以手指插入A女陰道，再對 A女強吻，主觀上係出於單一犯意而為之，客觀上係於密切 接近之時間及同地實施，所侵害者亦屬同一法益，各舉動之 獨立性極為薄弱，依一般社會概念，於時間差距上，難以強 行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，論以接續犯之一罪。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告犯強制性交罪，事證明確而予論罪科刑，固非無 見。惟：
㈠原判決認定被告以未配戴手套之方式，以手指插入陰道，容 有未恰。
㈡本件被告係犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性 交罪，原判決未察，認係成立刑法第221條第1項之強制性交 罪，亦有未恰。
㈢綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人為基礎，審酌被告身為A女之醫師，竟未篤守醫 師職責，僅為滿足一己私慾，罔顧A女之性自主權，利用醫 療照護上之機會，對毫無防備之A女為前揭性交行為，顯然 欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成A女身 心受創，亦未與A女達成和解以賠償其損害之犯後態度，兼 衡被告無犯罪前科之素行、犯罪動機、目的、手段、自述之 智識程度及家庭經濟狀況（大學畢業、擔任醫師，月收入約 新臺幣60至70萬元、已婚，無需扶養之對象，見本院卷第29 7頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如、翟恆威提起公訴，檢察官江林達到庭執行
職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 31 日（本院原定於113年10月31日宣判，惟該日因颱風停止上班，順延於開始上班後首日宣判）
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾鈺馨
中 華 民 國 113 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 簡訊內容 卷存頁碼 ⒈ 見他卷第33頁 ⒉ 見更審卷第309頁