臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3528號
上 訴 人
即 被 告 陳慶男
選任辯護人 陳孝賢律師
蘇奕全律師
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院112年度
訴字第1087號，中華民國113年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第301號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告陳慶男（下稱被告）於刑事上訴理由狀係就量 刑審酌事項予以爭執，復於本院審理時明示僅就原判決之量 刑提起上訴（見本院卷第19頁至第21頁、第53頁），故依刑 事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決關 於被告之量刑部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量被告無與本案相 關之前科紀錄，並非主謀，係應同案被告賴緯勳之要求陪同 前往交易電線，事先未參與計畫，到場後也未有實際行搶及 傷害被害人林章發（下稱被害人）之行為，更無任何犯罪利 得，犯罪情節實屬輕微，犯後也已依被害人之要求前往廟宇 發誓悔改。又被告無手足，父親早逝，母親積欠鉅額款項， 需賴被告支應，倘被告入監，將使母親生活陷入困境，依刑 法第59條規定酌減刑度，從輕量刑，並為緩刑之宣告等語。三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第330條第2項、第1 項成年人與少年犯結夥三人以上強盜未遂罪。本院依上開原 判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告量刑部分為審理 ，先予敘明。
㈡刑之加重部分：
被告於行為時為年滿18歲之成年人，與行為時為14歲以上未 滿18歲之少年顏○祐、吳○彥共同實施犯罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 ㈢刑之減輕部分：
⒈被告已著手實施結夥三人以上強盜之犯行，然因客觀上未生
強盜之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減 輕其刑，並依法先加後減之。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本案被告著手成 年人與少年犯結夥三人以上強盜之犯行雖屬未遂，但考量其 本案欲強盜之金額高達新臺幣（下同）400萬元，係因被害 人奮力掙扎逃脫始未得逞，犯罪情節非微，衡其前開犯行之 動機、手段、目的，佐以其業依刑法第25條第2項規定減輕 其刑等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上 有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌 減其刑規定適用之餘地。
㈣按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相 稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要 ，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重， 不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁 判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。查：
⒈原審以被告罪證明確，論處上開罪名，依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第25條第2項規定先加 後減其刑後，審酌被告為成年人，夥同亦已成年之賴緯勳、 通訊軟體TELEGRAM上暱稱「關羽」之人及14歲以上未滿18歲 之少年顏○祐、吳○彥，以原判決事實欄所示方式下手實施強 暴行為，客觀上已至使被害人不能抗拒，擬劫取被害人400 萬元款項未得逞等犯罪情節與所生危害程度，及被告犯後一 再自白犯情，態度尚佳，暨其自陳之智識程度與生活狀況等 一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑3年8月，已詳予斟酌 刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將
被告上訴意旨所陳之犯後態度、犯罪情節及生活狀況等事由 考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法 或不當之情事。
⒉又被害人雖於原審審理時陳稱：如果被告肯悔改，去行天宮 向關聖帝君發誓悔改，就請法官從輕量刑等語（見臺灣桃園 地方法院112年度訴字第1087號卷第92頁），且經被告於本 院提出至行天宮向關聖帝君發誓悔改之影片光碟在卷（見本 院卷第67頁），惟縱使被告確有依被害人之要求表示悔改， 考量刑法第330條第1項所定法定刑為「7年以上有期徒刑」 ，原審在被告符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑、刑法第25條第2項減輕其刑規定之情形下 ，僅於最低刑度有期徒刑3年6月增加2月，量處有期徒刑3年 8月，量處之刑度仍屬妥適，尚無據此撤銷原判決宣告刑之 必要。
㈤按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告 其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號意旨參照） 。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，固 有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第29頁至第31頁）， 惟本院既認原審宣告有期徒刑3年8月並無違法或不當如前述 ，即與刑法第74條第1項第1款「受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」所定之 緩刑要件未符，自無從併為緩刑之宣告。
㈥綜上，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 113 年 10 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。