臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3476號
上 訴 人
即 被 告 吳鳳宗
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字
第274號，中華民國113年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署112年度偵字第37090號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
吳鳳宗犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。扣案之POCO M3手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳鳳宗為賺取不法報酬，參與真實姓名、年籍不詳、LINE暱 稱為「張涵昕」(起訴書誤載為張曉昕，應予更正)、「娜娜 」、「會計」(原名：半島)等三人以上所組成，以實施詐術 為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織(下稱 本案詐欺集團，無證據顯示有未滿18歲之少年參與)，擔任 取款車手之工作。吳鳳宗與「張涵昕」、「娜娜」、「會計 」共同意圖不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢 之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員以「假交友騙投資」之 方式，使黃琲淳陷於錯誤，因而加入虛偽之網路投資平台， 並依該網路客服指示，於民國112年7月27日晚間7時30分許 ，前往位於臺北市○○區○○路○段000號之英爵醫美診所前面交 投資款新臺幣(下同)10萬元；吳鳳宗並依「娜娜」指示，前 往上開地點收受黃琲淳所交付之款項，隨後再依「會計」指 示，先後將其中合計9萬元之款項兌換為虛擬貨幣泰達幣（ 下稱USTD）後，打入指定之虛擬貨幣電子錢包，其中6,300 元之款項則無摺存款至指定帳戶，剩餘3,700元則作為其報 酬，而製造金流斷點，致難以追查前揭犯罪所得之去向，並 達掩飾、隱匿上開犯罪所得之來源及去向之結果。二、案經黃琲淳訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟 關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞 法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正 上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件 ，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判 決基礎（最高法院110年度台上字第2315、2316號刑事判決 意旨參照）。準此，被告以外之人於警詢之陳述，依上開規 定及說明，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名部分， 即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取 財、洗錢罪部分，則不受此限制）。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察 官同意有證據能力（見本院卷第71、72頁），上訴人即被告 吳鳳宗於原審表示同意有證據能力（見原審卷第53頁），且 未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第72、95、96 頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事 實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上 開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
三、其餘資以認定被告吳鳳宗犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有與「張涵昕」、「娜娜」、「會計」等 人合作，為其等領取或與他人面交款項，並於上揭時、地， 依指示收受告訴人黃琲淳所交付之款項10萬元後，先後將其 中9萬元兌換USTD後打入「會計」指定之虛擬貨幣電子錢包 ，再將6,300元依指示無摺存款至他人帳戶，剩餘3,700元則 為其報酬等情，惟矢口否認有何參與犯罪組織、三人以上共 同詐欺取財或洗錢之犯行，辯稱：我是被詐欺集團欺騙，我 以為我是去投資公司當宅配人員，我不是有意違法，原審判 太重等語。
二、經查：
㈠被告有與「張涵昕」、「娜娜」、「會計」等人合作，為其 等領取或與他人面交款項，並於上揭時、地，依指示收受告 訴人所交付之款項10萬元後，先後將其中9萬元兌換USTD後 打入「會計」指定之虛擬貨幣電子錢包，再將6,300元依指 示無摺存款至他人帳戶，剩餘3,700元則為其報酬等情，業 據被告於偵查中、原審及本院審理中供述明確（見112年度
偵字第37090號卷〈下稱偵卷〉第7至13、111至114頁，113年 度訴字第274號卷〈下稱原審訴字卷〉第52、94、95至96、98 至99頁，本院卷第70、97頁），核與告訴人及被告胞弟吳俊 任於警詢供述之情節相符（見偵卷第17至19、23至25頁，此 等供述證據僅作為加重詐欺取財罪及洗錢罪認定之用），並 有被告與「臘筆小昕」即「張涵昕」、「娜娜」、「會計」 之LINE對話紀錄擷圖、監視錄影畫面擷圖、大都會計程車叫 車資訊、通聯調閱查詢單、告訴人與本案詐欺集團之LINE對 話紀錄擷圖附卷可稽（見偵卷第37至46、49至55、57至84頁 ），是此部分事實首堪認定。
㈡從上開被告與「臘筆小昕」即「張涵昕」、「娜娜」、「會 計」之LINE對話紀錄擷圖，亦足以證明被告於本案向告訴人 面交收取款項後，再兌換成虛擬貨幣層轉上手之行為並非偶 一為之，而有其持續性，因參與人數已達三人以上，且有階 層分工，而具結構性，故本案詐欺集團係屬犯罪組織，亦堪 認定。
㈢被告雖稱其係被詐欺集團欺騙，其以為其係去投資公司當宅 配人員，並非有意違法等語。惟查，被告於112年6月20日先 傳送LINE語音訊息予其胞弟吳俊信後，又傳送：「三叔你也 別說給他知道哦！」、「聽到沒！？」、「我如果信用好能 進入詐騙核心成員月入幾十萬沒問題的！！」等訊息，並於 傳送二張女性照片後，又傳送訊息稱：「她介紹我去做的。 」等語(見偵卷第47頁)，足證被告主觀上對其係參與詐欺集 團，該集團成員所為係從事詐欺行為，顯為明知，其有參與 犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢之直接故意，自堪 認定，是被告此部分主張，實不足採。至被告於原審審理中 就上開LINE對話紀錄雖稱：我只是為向吳俊信借錢，怕他擔 心我沒有辦法還錢，所以向他說我要進入詐騙核心，是要提 高自己的行情等語(見原審訴字卷第97頁)，倘被告為得其胞 弟吳俊信之信任而取得借款，應向其胞弟稱其係從事穩定之 正當行業，以提高自己償債能力而建立信賴基礎，尚難以高 風險、違法且不可對其三叔說之詐欺工作，取得胞弟之信任 ，是以被告於原審之上開主張並不合理，僅是臨訟置辯之詞 ，自難採信。
三、綜上，被告前揭辯解，不足採信，本案事證明確，被告上開 犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
㈠刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例民 國113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件
及刑度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條 件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新 臺幣5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項 規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加 重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之 加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名， 屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無 新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯 及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號 判決意旨參照）。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法 第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分 之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明， 而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關 之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕 後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至 減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。 故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成 之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具 體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體 結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動 服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定 為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該 易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不 列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公 布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形， 不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係 105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗 錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪 之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更 重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢 犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不 得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質 ，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢 防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為係刑法第3 39條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺罪為例，其洗錢罪之
法定本刑均為7年以下有期徒刑，其宣告刑雖應受刑法第339 條之4第1項法定最重本刑之限制，但仍同為有期徒刑7年， 此應列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自 白減刑之規定，修正前同法第16條第2項則規定：「犯前四 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113 年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段（下稱現 行洗錢防制法第23條第3項前段）「犯前四條之罪，在偵查 及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑。」歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬 法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律 變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字 第2720號判決意旨參照）。
㈢查本件原審判決後，所適用之洗錢防制法已於113年7月31日 修正公布，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年0月 0日生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第 二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺 幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項 規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以 下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或 財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期 徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法 第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。按自白係指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（見最高法院113 年度台上字第1688號判決意旨參照）。查，本件被告於偵查 中雖稱承認洗錢，但一再稱其只是猜測，其不知道從事詐騙 工作，是「張涵昕」害其，「娜娜」說他們都是正規合法等 語（見偵卷第12、112、113頁）；又被告於原審及本院審理 中雖坦承其有向告訴人取款、買虛擬貨幣，但其係在不知情 的情況下被騙，其沒有犯罪意思等語（見112年度審訴字第2 787號卷第62頁，原審訴字卷第52、93、96、98頁，見本院 卷第70至71、72、94頁），依上開說明，堪認被告於偵查、 原審及本院對被訴洗錢犯罪事實並未自白，是依修正前、後 洗錢防制法之規定，均不符合自白減刑之要件。而依原判決 之認定，被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，且被告 於偵查、原審及本院審理時均否認犯行，經原審認定其所得 財物3,700元，尚未自動全數繳回，被告不論適用修正前洗 錢防制法第16條第2項或現行洗錢防制法第23條第3項前段之 規定，均不能減輕其刑，經比較結果，舊法之處斷刑範圍為 有期徒刑2月以上7年以下，新法之處斷刑範圍則為有期徒刑 6月以上5年以下，應認現行洗錢防制法之規定較有利於被告
，特此敘明。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪(本案係其加重詐欺犯行首次繫屬者)、刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法 第19條第1項後段未達1億元之洗錢罪。
三、被告與「張涵昕」、「娜娜」、「會計」等人就上開三人以 上共同詐欺取財罪及洗錢罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
四、被告以一行為犯上揭參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取 財罪及洗錢罪之數罪名，為想像競合犯，從一重以三人以上 共同詐欺取財罪論處。
肆、撤銷原判決之理由：
㈠被告上訴理由略以：我是被詐欺集團欺騙，我以為我是去投 資公司當宅配人員，我不是有意違法，原審判太重等語。惟 本院業已詳列證據並析論理由認定被告有參與犯罪組織、三 人以上共同詐欺取財、洗錢犯行如上，被告猶執前詞否認犯 罪提起上訴為無理由。
㈡然本件原審判決後，洗錢防制法已於113年7月31日修正公布 ，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年0月0日生效 施行，經比較新舊法，被告應論以現行洗錢防制法第19條第 1項後段之一般洗錢罪，此為原審所未及審酌，原審適用法 律有誤，應由本院將原判決撤銷改判。
伍、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為圖輕鬆賺取快錢之 方式，明知「張涵昕」、「娜娜」、「會計」等人係詐欺集 團，仍參與其中，並為該集團擔任車手，不僅缺乏法治觀念 ，更為一己之私，漠視他人財產權，所為不該，應予非難； 再審酌告訴人被詐取10萬元款項，金額非微，是被告之犯行 對告訴人之損害不輕；被告固在「張涵昕」、「娜娜」、「 會計」等人犯罪計畫下之分工，係出面與告訴人面交，並將 所收取之款項兌換為虛擬貨幣後而層轉上手，係風險最高， 但就整體詐欺、洗錢犯行進程之控制程度最低，非屬核心角 色，且其所收取之報酬金額亦不高，然仍為詐欺集團取得犯 罪所得不可或缺之角色，衡酌近年來詐欺集團案件猖獗，日 趨嚴重，較之107、108年間更盛，在此等詐欺犯行猖獗的情 況下，不僅政府、金融機構對詐欺集團犯罪類型已多所宣導 ，媒體亦時常報導，詐欺集團之惡劣行徑自為國民所能認識 ，從事詐欺集團犯行者之行為惡性自不應與早期同類犯行者 等同視之，其等為圖賺取快錢，不惜鋌而走險，其等責任刑 之範圍自應按其等行為惡性程度之加重，相應提升，是被告
責任刑自應從中度偏低度刑之範圍予以考量；復參酌被告前 有違反麻醉藥品管理條例、數次妨害自由、槍砲、詐欺、毒 品、竊盜、加重竊盜、賭博、過失傷害等前科，有本院被告 前案紀錄表附卷可參，足見其素行不良，而無從為從輕量刑 之考量；並斟酌被告無視上開其與吳俊信已甚為明確之LINE 對話紀錄，卻仍否認犯行之犯後態度，且未賠償告訴人，其 犯後態度不佳，亦無從對其為有利之判斷；復兼衡被告自陳 國中畢業之智識程度，曾從事水電、保全，現中風無業，沒 有收入，與二弟同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
陸、沒收：
㈠供犯罪所用之物：
扣案POCO M3手機1支（IMEI：000000000000000、000000000 000000）為被告所有，並為其用以聯絡「張涵昕」、「娜娜 」、「會計」以遂行本案犯行，自屬供犯罪所用之物，爰依 刑法第38條第2項前段規定沒收。至被告所使用之行動電話 門號0000000000號之SIM卡1枚，因該門號是吳俊任所申辦、 出借供被告使用，業據被告及吳俊任供證明確(見偵卷第9、 18頁)，故該SIM卡即非被告所有之物，且非吳俊任無正當理 由下所提供被告使用者，故不予沒收。
㈡洗錢之財物或財產上利益：
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，修正前洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之 財物或財產上利益之規定，條次變更為第25條第1項，並修 正為「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」依上開刑法第2條第2 項規定，關於「洗錢之財物或財產上利益」之沒收，應適用 裁判時即現行洗錢防制法第25條第1項之規定。惟縱屬義務 沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（按 即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」規定之適用， 而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第191 號、111年度台上字第5314號判決意旨參照）。 ⒉經查，告訴人遭詐取之10萬元經被告收取後，其中9萬元被告 先後兌換虛擬貨幣，並打入「會計」指示之電子錢包，6,30 0元經被告無摺存款至「會計」指示之他人帳戶，其餘3,700 元則為被告之報酬等情，業據被告於原審及本院審理時供述 明確(見原審訴字卷第96頁，本院卷第70頁)，足認被告收受 告訴人所交付10萬元，經被告先後將其中9萬元之款項兌換
為USTD轉入本案詐欺集團控制之虛擬貨幣電子錢包，復將6, 300元無摺存款至指定帳戶，剩餘3,700元則作為被告之報酬 ，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向。被告洗錢犯行 所隱匿、掩飾之詐得財物，固為其於本案所隱匿、掩飾之洗 錢財物，本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，然被告於本案實際僅獲 取報酬3,700元，其餘洗錢之財物均由本案詐欺集團中之上 手取走，如對被告宣告沒收上開洗錢之財物，容有過苛之虞 ，爰依刑法第38條之2第2項規定，就逾越3,700元部分之洗 錢之財物不予宣告沒收或追徵。
㈢被告之犯罪所得：
從詐欺集團之犯罪模式，車手收取的款項原則上會回流上手 ，是當無其他積極證據足以證明被告有保有該等所收取款項 全額之情況下，被告之犯罪所得即以其所述剩餘未交付上手 之3,700元認定之。3,700元既未扣案，亦未合法發還告訴人 ，爰依刑法第38條之1第1項規定沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，則依同條第3項，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣高等檢察署檢察官黃正雄到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 25 日 刑事第六庭審判長法 官 鄭富城
法 官 張育彰
法 官 郭峻豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 113 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。