臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1599號
上 訴 人
即 被 告 吳奇諺
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度審易字第1421號，中華民國113年6月6日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第649號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2 項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割 之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經 聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之 立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴 審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應 予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯 罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其 餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決 之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之 範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外， 諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、 定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項， 倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與 原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予 闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院 112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。二、本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告吳奇諺(下稱被告)已 明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第52、68頁），故本院依 刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪 為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）
是否合法、妥適予以審理，合先敘明。
貳、實體部分(刑之部分)：
一、無累犯之適用：
按司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項 之規定，認檢察官就前階段被告構成「累犯事實」負擔主張 及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」 負擔主張及說明責任，倘若檢察官未主張或具體指出累犯事 實及加重事項之證明方法，為貫徹舉證責任之危險結果，以 及刑事訴訟法第163條第2項但書目的性限縮以有利被告事項 為限，法院既基於補充之調查地位，得斟酌個案情節，曉諭 檢察官聲請調查證據，縱未為補充性調查，而未認定被告構 成累犯或加重其刑，亦難謂有應調查而不予調查之違法（最 高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查， 被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜、行使偽造私文書等 案件，經法院分別判處罪刑確定，並經原審以110年度聲字 第3851號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於111年3月25日 徒刑執行完畢，固有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院 卷第26頁)，然本件公訴檢察官於本院審理時並未就被告有 無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸 上開意旨，自無從僅憑非屬原始資料之被告前案紀錄表，遽 以依職權認定被告構成累犯之事實。
二、本院之量刑審查：
原審以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品不思悔改， 品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，再犯本 案，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪 之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害， 實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益 ，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」 之特質及其前因違反毒品危害防制條例、竊盜、行使偽造私 文書等案件，經法院分別判處罪刑確定，並經原審以110年 度聲字第3851號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於111年3 月25日徒刑執行完畢，復於112年間仍有施用毒品犯行，而 經起訴或法院判處罪刑在案，足認其品行素行尚非良好，暨 其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚可、 自陳高中肄業之智識程度，從事輕鋼架工作，日薪約新臺幣 2,500元、無需扶養親屬之生活狀況等一切情狀，量處被告 有期徒刑10月等節，本院經核原審之量刑尚屬允當，應予維 持(原審就被告是否構成累犯部分，雖未予論述，然於判決 本旨不生影響，附此敘明)。
三、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。 ㈡本院之認定：
1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘 於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列 各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量， 使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防 與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用 其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁 量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量 權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹 守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正 當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反 之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無 違法、失當可指。
2.經查，原判決已於理由欄詳論審酌被告之犯罪動機、目的及 手段、其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對 於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡 施用毒品者具有「病患性犯人」之特質、其素行、犯後態度 、智識程度及家庭情況等情節，業如前述，原審已就被告之 犯行，詳加論述其據以量刑之基礎，從形式上觀察，客觀上 既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權之情形，復無違 背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應 罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、 濫權、失當的情形存在，本院經核原審所為上開量刑，於法 俱無不合，並無被告上訴意旨所指量刑過重之情事。 3.準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重乙節，經核要非可 採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 113 年 11 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。