臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第5355號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 游朝義律師
賴錫卿律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於九十四年九月二十
六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落於台北市○○區○○段五小段51482建號，即門牌號碼台北市○○區○○街七十號一樓之房屋，於民國八十四年九月六日向台北市士林地政事務所登記字號「士林字第263290號」所設定權利人乙○○，最高限額新台幣四百八十萬元，權利範圍三分之一之抵押權登記予以塗銷。
被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬元整，及自民國九十四年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新台幣壹佰陸拾萬元預供擔保或將其提存，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。被告如以新台幣壹佰陸拾萬元預供擔保或將其提存，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：緣被告經營大地代書事務所，於民國82 年3月間，向原告宣稱其正辦理訴外人蔡文男所有坐落台北 市○○區○○段5小段華齡街70號、70-2號1至4樓房地之買 賣案件，並稱賣方欲先向人借款新台幣（下同）1500萬元， 被告僅有500萬元，情商原告借予1000萬元，共同將1500萬 元借貸予訴外人蔡文男、施文宗二人，並設定抵押權，因蔡 文男無力清償，復接獲法院查封上開房地，兩造於83年9月 情商第一順位抵押權人台北市銀行不行使抵押權而向法院標 購上開不動產。兩造再於84年9月6日簽定協議書，約定分配 台北市○○區○○街70號、70-2號1至4樓房地，並同時約定 互負塗銷抵押權之義務。依協議書第6條70號4樓土地由乙○ ○、甲○○、吳洪艷珠先行分配於1樓，使其建物與土地完 整。70號4樓10000分之336土地由蔡榮長名下法院標購補回 。再將原屬70號4樓土地分配予70號1樓，使其土地、建物完 整。依協議書第9條兩造應備齊文件，日後如有需要，雙方 應無條件補證等，若藉故拖延造成損害時，應負損害賠償責 任。兩造於84年8月21日向台北市銀行代償蔡文男之債權，
並得台北市銀行讓與對蔡文男與蔡榮長之債權及抵押權，70 號1樓建物所有權本已為兩造所共有，即因混同可辦理塗銷 抵押權登記。因此對於70號1樓房屋兩造互負塗銷抵押權設 定之義務，應與其他七戶房地相同。詎原告事後發現被告就 原告所有坐落台北市○○區○○段5小段51482建號，即門牌 號碼台北市○○區○○街70號1樓之房屋，於84年9月6日向 台北市士林地政事務所登記字號「士林字第263290號」所設 定權利人乙○○，最高限額480萬元，權利範圍3分之1之抵 押權（下稱系爭房屋抵押權）並未塗銷。原告早已84年間寄 發存證信函催告被告辦理系爭房屋抵押權塗銷，然被告一再 推辭，造成原告於92年間第二次出售系爭房地時，售價損失 160萬元。次查，兩造84年約定互負塗銷抵押權之義務後， 原告均依約定，配合被告塗銷抵押權；除此之外，原告並無 對被告負擔其它對待給付之義務。則被告所謂同時履行抗辯 者，究何所指，實令原告費解。被告又抗辯原告第二次出售 系爭房地時未催告被告塗銷系爭抵押權云云，惟被告既認84 年間已受原告履行塗銷抵押權之催告，原告實無再次催告通 知之義務，事實上，原告於84年迄今10年間，均不斷以口頭 、電話、或透過代書、仲介業者等各種方式，不斷催告被告 履行塗銷系爭房屋抵押權，但被告均以各種理由欺騙拖延， 顯見被告違約遲延係故意之行為。被告又抗辯原告兩次出售 160萬元之價差損失，為市場機制及不動產景氣運作之結果 ，並非被告給付遲延所造成之損害」云云。然而，房地產之 價格雖為買賣雙方所議定，但仍有反應景氣之市場價格為依 據，非兩造可任意約定。原告本可於84年間將系爭房地賣出 ，但因被告給付遲延，致原告錯失於景氣蓬勃發展時處理系 爭房地之機會。原告不但迄今仍無法出售系爭房地，尚且額 外負擔長期之利息支出。則原告之損失與被告之遲延，即有 因果關係。是以，被告主張其給付遲延並無造成原告損害， 實無理由。為此聲明被告應就原告所有系爭房屋抵押權予以 塗銷。被告應給付原告160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原告願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告則以：被告就原告訴之聲明第1項主張為認諾。就原告 訴之聲明第2項請求被告賠償其92年出售系爭房地時所受損 害160萬元部分：原告於92年間明知系爭房屋抵押權仍未塗 銷，卻仍將系爭房地出售予第三人，且從未通知被告為系爭 房屋抵押權之塗銷，則原告因此所導致之解約損失，係可歸 責於原告，而與被告無涉。另被告並無收到原告所聲請調解 委員會之開會通知，況民法第229條第2項系明定其經債權人
起訴，或依督促程序送達支付命令者，始與催告有同一效力 ，故縱被告曾收受上開調解委員會之開會通知，亦不生催告 之效力。被告並否認於92年間原告為第2次出售系爭房地時 有任何口頭及書面通知被告塗銷系爭抵押權之事實。至於原 告辯稱其早於84年間即寄發存證信函催告被告履行塗銷抵押 權之義務，惟被告早於85年3月12日即就原告上開催告函為 回覆並主張原告應先清償被告所代墊之銀行貸款及利息後始 予塗銷系爭房屋抵押權以保障被告權益，故被告於斯時已向 原告依民法264條主張同時履行抗辯權，則被告自斯時起即 不負遲延責任，況事後依上開判決所示原告亦確積欠被告所 代墊銀行貸款及利息、違約金共119萬3235元。且如前所述 原告嗣後迄今均未再發函催告被告塗銷系爭抵押權，故被告 亦無負遲延責任而須對原告負賠償之責。原告第二次出售系 爭房地所稱售價損失160萬元部分，此乃原告與買方合意所 訂之價款，且為市場機制及不動產景氣運作之結果，與被告 是否塗銷系爭抵押權無因果關係，縱原告果有此項損害，也 無起訴請求被告負擔之理。是縱被告果因經原告催告而須就 系爭抵押權之塗銷負遲延責任，然揆諸台灣高等法院92年度 上易字第657號判決意旨，原告第二次出售系爭房地之售價 損失160萬元部分亦與被告所負遲延塗銷系爭抵押權間無因 果關係存在。為此聲明原告之訴除訴之聲明第1項外，其餘 聲明及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。
三、原告主張兩造於84年9月6日簽定協議書，約定分配台北市○ ○區○○段5小段華齡街70號、70-2號1至4樓之房地，並同 時約定互負塗銷抵押權之義務。依協議書第6條70號4樓土地 由乙○○、甲○○、吳洪艷珠先行分配於1樓，使其建物與 土地完整。70號4樓10000分之336土地由蔡榮長名下法院標 購補回。再將原屬70號4樓土地分配予70號1樓，使其土地、 建物完整。依協議書第9條兩造應備齊文件，日後如有需要 ，雙方應無條件補證等，若藉故拖延造成損害時，應負損害 賠償責任。兩造於84年8月21日向台北市銀行代償蔡文男之 債權，並得台北市銀行讓與對蔡文男與蔡榮長之債權及抵押 權，70號1樓建物所有權已為兩造所共有，即因混同可辦理 塗銷抵押權登記。詎被告就系爭房屋抵押權並未辦理塗銷。 原告已於85年1月間寄發存證信函催告被告辦理系爭房屋抵 押權塗銷，92年間原告第二次出售系爭房地時，售價損失 160萬元之事實。業據原告提出系爭房地登記謄本、協議書 、系爭房地買賣契約書、解約索賠存證信函等件為證，復為 被告所不爭執，堪信為真實。茲兩造所爭執者為原告請求第
二次出售系爭房地時損失差價160萬元及其法定利息有無理 由？
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。次按債務人遲延者，債 權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延 中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明 縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。另按因契 約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己 之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。復按損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民 法第229條第2項、第231條、第264條第1項、第216條分別定 有明文。再按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗 辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免 責。最高法院50年台上字第1550號判例可資參照。原告主張 已於85年1月間寄發存證信函催告被告辦理系爭房屋抵押權 塗銷，然被告一再推辭，又原告92年再出售系爭房地較前次 出售時價格相差160萬元亦係因被告遲未塗銷系爭房屋抵押 權所致。被告抗辯被告早於85年3月12日回覆主張原告應先 清償被告所代墊之銀行貸款及利息後始予塗銷系爭抵押權以 保障被告權益，故被告於斯時已向原告依民法264條主張同 時履行抗辯權，則被告自斯時起即不負遲延責任。原告第二 次出售系爭房地所稱售價損失160萬元部分，此乃原告與買 方合意所訂之價款，且為市場機制及不動產景氣運作之結果 ，與被告是否塗銷系爭抵押權無因果關係云云。惟查：依被 告85年3月12日催告函內容雖有「．．．關於塗銷士字26329 抵押權也已委託全福代書陳小姐辦理，然何來保障本人權益 ？．．．」，塗銷抵押權既已委託全福代書辦理，應無以此 作為行使同時履行抗辯之意思。再者：函文雖有「何來保障 本人權益？」之問句，但此問句尚不得擴張解釋至文義外被 告有積極行使同時履行抗辯之意思。被告既未於該函主張同 時履行抗辯，揆諸前揭判例說明，則被告自原告催告函通知 後應負給付遲延責任。次查：被告給付遲延中，原告因被告 未塗銷系爭房屋抵押權，造成92年間出售房地差價損失160 萬元，此160萬元依民法第216條第2項依通常情形，原告可 得預期之利益，因被告遲未塗銷系爭房屋抵押權即給付遲延 ，致原告無法出售系爭房地而遭解約所失利益，被告給付遲
延造成原告可得預期利益減少，二者間有因果關係，原告請 求被告賠償自屬有據。至於被告給付遲延中，被告可隨時履 行，以中止遲延狀態，並不需原告再為催告，併此敘明。從 而，原告依給付遲延請求損害賠償160萬元及自起訴狀繕本 送達被告翌日即94年1月18日起至清償日止，按年息5%計算 之法定遲延利息為有理由，應予准許。被告抗辯，尚不足採 ，應予駁回。被告就塗銷系爭房屋抵押權部分逕為認諾，應 依職權宣告假執行；兩造就其餘部分均陳明願供擔保，聲請 准為假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定 相當擔保金額宣告之。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條 第1項第1款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 5 日 民事第四庭 法 官 薛中興
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 5 日 書記官 薛德芬