臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第3733號
原 告 丁○○
訴訟代理人 謝協昌律師
被 告 甲○○
網路證券股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
複 代理人 戊○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國94年 9月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告如附表一所示之股票，及自民國九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按民國九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告網路證券股份有限公司如以新臺幣壹佰捌拾陸萬貳仟玖佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第 1項第2 款定有明文。查本件原告起訴主張，被告等應連帶給付原告 新臺幣（下同）186萬2995 元及自民國93年3月1日起至清償 日止，按週年利率 5%計算之利息；嗣於94年9月15日以訴狀 更正其聲明為，被告應連帶給付原告如附表 1所示之股票， 及自93年 2月27日起至返還之日止之無償配股及股息，如有 不能返還者，應按93年 2月27日之市價，折付新臺幣給付予 原告。核屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，原告所為 訴之變更，合於法律規定，應予准許。
二、本件被告甲○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於92年 5月間應任職於被告網路證券股份有 限公司（下稱網路證券公司）之營業員被告甲○○之邀，在 被告網路證券公司開設帳號為 7286之1之股票買賣帳戶，同 時開設國泰世華銀行之銀行帳戶，並將原先存放於中外證券
之所有股票轉入此一新開設之證券帳戶。由於原告所有之股 票種類甚多，且零股亦有不少，於92年12月底，原告遂應被 告甲○○要求，將原告之零股進行處分。豈料於93年 1月底 原告赴國泰世華銀行刷存摺準備提領現金時，發現原告之帳 戶中竟多出了數百筆之交易資料，原有之股票幾已不在，原 告遂要求被告甲○○返還所有股票及賠償原告之損失，並要 求被告網路證券公司負起連帶賠償責任，被告甲○○乃於93 年2月17日書立1切結書，坦承確有擅將原告帳戶內包括南亞 塑膠工業股份有限公司等18家公司之股票從事買進賣出，致 生損害於原告之行為，並承諾將於同年 2月底將原告所受損 害之股票回復原狀，否則同意負擔賠償責任。然而至93年 2 月27日被告甲○○所承諾之賠償基準日止，被告甲○○仍未 能補足原告應有之股票種類及數量，被告甲○○自應負擔損 害賠償責任。而被告甲○○當時既屬被告網路證券公司之受 僱人，其所擔任營業員之工作係將客戶所委託之股票交易於 集中市場買進賣出，今利用職務之便將原告之股票擅自出售 ，在客觀上與其執行職務實無二致，屬業務範圍內執行職務 之行為，依民法第188條第1項規定，被告網路證券公司自應 與被告甲○○負連帶賠償責任等語，並聲明：㈠被告應連帶 給付原告如附表1所示之股票，及前述股票自93年2月27日起 至返還之日止之無償配股及股息，如有不能返還者，應按93 年 2月27日之市價，折付新臺幣給付予原告。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。
三、被告網路證券公司則以：原告係全權委託被告甲○○買賣股 票，因此所產生之損失，應自行承擔。又被告甲○○之行為 為個人行為，與執行職務無關，縱為執行職務之行為，被告 網路證券公司對選任及監督被告甲○○執行職務之行為，已 盡相當之注意或縱使加以相當之注意仍不免發生損害，故被 告網路證券公司不須負損害賠償責任。且原告與被告甲○○ 已私下協商並簽訂切結書，原告對被告網路證券公司之損害 賠償請求權應已因與被告甲○○達成和解而消滅。退萬步言 ，原告因委託被告甲○○代為買賣股票因此所生之損失，原 告亦與有過失各節資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原告主張其於92年 5月間應任職於被告網路證券公司之營業 員被告甲○○之邀，在被告網路證券公司開設帳號為7286之 1之股票買賣帳戶，此有原告之股票買賣帳戶契約書1份（見 卷內第29頁至第37頁）為證，復為被告網路證券公司所不爭
執，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點與本院之判斷：
㈠原告與被告甲○○間應無全權委託買賣股票之協議。 本件原告主張僅授權被告甲○○處理股票帳戶內之零股，惟 為被告網路證券公司所否認，並辯稱：原告與被告甲○○間 有全權委託買賣股票之協議，就原告與被告甲○○間是否有 全權委託買賣股票之協議，乃有利於被告網路證券公司之事 項，應由被告網路證券公司負舉證之責。經查： 1.原告所提出且被告網路證券公司所不爭執之被告甲○○於93 年 2月17日所具之切結書上明確載明：「本人甲○○為客戶 丁○○小姐之營業員，在楊小姐名下之股票詳如清單（附表 2 ，下稱系爭股票）所示，但本人在未經告知楊小姐之情形 下，逕自將其他股票予以賣出並將此資金轉而購入其他股票 ，導致客戶楊小姐蒙受損失。本人深知犯此過失並願負客戶 楊小姐損失之責……。經與客戶楊小姐協商，初步雙方同意 在93年 2月底止，將其名下股票儘速返為原狀，若無法返還 時本人同意負清償責任，唯恐口說無憑特立此切結書以昭公 信。」（見卷內第10頁），經審切結書上被告甲○○之簽名 字樣與其在任職被告網路證券公司時所留存勞動契約書之簽 名字樣（見卷內第83頁、第85頁），經肉眼比對，既悉相一 致，準此，即堪認前述切結書係被告甲○○所親為。茲該切 結書已明白表示被告甲○○係在未經原告之同意下，擅將原 告之股票進行買賣，則原告與被告甲○○間並無全權委託買 賣股票之協議即堪認定，否則被告甲○○即無須書立上述切 結書承認未經原告同意即出售原告之股票。
2.被告網路證券公司雖提出原告與被告甲○○間分別於92年12 月30日及93年1月5日之電話錄音記錄（見卷內第38頁、第80 頁），並辯稱原告有全權委託被告甲○○買賣股票，並由被 告甲○○至原告家中作交易回報。然，參酌92年12月30日之 電話記錄（見卷內第38頁）中記載：「營業員（即被告甲○ ○）：對，昨天美國都大漲，包括科技股也大漲，那我的想 法就是說，先幫妳把一些零股的部份先處理掉，看妳的想法 怎樣」、「營業員：是沒有錯啦，但是因為妳那些零股喔， 有的股數也不多啦……所以我是想那些零股的部份先處理掉 的話，其他整股的部份你就比較好運作。客戶（即原告）： 喔，是這樣子啊……那幾支嗎？營業員：對對對。客戶：就 你勾的那幾支先處理嗎？營業員：對對對。」等語，足認原 告僅就零股部分委託被告甲○○代為處理；又93年1月5日之 電話錄音記錄（見卷內第80頁）雖謂：「營業員：我今天有 幫妳賣了一些，我把單子拿過去給妳看看。」，惟依上述電
話錄音紀錄，僅足以證明原告曾委託被告甲○○出售部分股 票，並未授權被告甲○○買入股票，是即便上述電話錄音為 真，原告請被告甲○○出售股票之行為，究與全權委託他人 處理股票者同時授權他人買進股票之情形有別，是被告網路 證券公司抗辯原告全權委託被告甲○○買賣股票云云，並不 可採。
3.此外，被告甲○○未接獲原告之委託買賣指示即自行買賣原 告股票之情，經行政院金融監督管理委員會查核發現後，業 已對於被告甲○○及被告網路證券公司受託買賣部門經理李 彥穎分別予以暫停執行業務6個月及1個月之處分，此復有行 政院金融監督管理委員會94年1月18日金管證二字第9400002 89號函可參（見卷內第 121頁），由此主管機關之查證結果 ，亦得證明被告甲○○盜賣原告股票。
㈡被告網路證券公司應與被告甲○○連帶賠償原告之損害。 1.按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體 ，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而 言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關， 而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括 在內。最高法院42年臺上字第1224號判例可資參照。則若侵 權行為人係因其職務上之機會且其所為客觀上足認與其執行 職務有關者，就該行為所致之損害，縱該損害係侵權行為人 個人所造成，其雇用人亦應依民法第188條第1項之規定，負 連帶賠償責任。
2.經查：系爭股票遭被告甲○○擅自出售時，被告甲○○為被 告網路證券公司之營業員，已如前述。被告甲○○既屬被告 網路證券公司之受僱人，其所擔任營業員之工作依證券商負 責人與業務人員管理規則第2條第2項第 4款，包括有價證券 買賣之受託。本件原告僅委託被告甲○○代為處理帳戶內之 零股，被告甲○○卻利用職務上處理零股之機會，在未經原 告同意下，擅自將原告其他之股票予以買賣交易，在客觀上 足認為與其執行職務有關，而不法侵害原告之利益，揆諸前 揭判例意旨，被告網路證券公司既身為雇用人，自應負民法 第188條第1項之連帶損害賠償責任。
3.被告網路證券公司雖辯以：被告網路證券公司對選任及監督 被告甲○○執行職務之行為，已盡相當之注意或縱使加以相 當之注意仍不免發生損害，故被告網路證券公司不須負損害 賠償責任。惟查，原告於93年 1月30日以電話向被告網路證 券公司詢問異常交易之情形時，在原告表明身份前，被告網 路證券公司買賣部門經理李彥穎即稱「聽你這麼講，我大概
知道是誰啦！」、「姓方對不對」、「……我有注意過，所 以我說我大概（知道）你講的是誰」（見卷內第 135頁、第 160 頁），由此可知，被告網路證券公司在接受原告申訴前 即已發現有異常情形，被告網路證券公司卻未作處理，難謂 已盡監督注意之責。復，民法第188條第1項但書之於選任及 監督已盡注意責任，須雇用人客觀上有足認已盡注意責任之 行為，尚非被告網路證券公司空言抗辯已遵循證券主管機關 之相關法令，可得免責。
4.被告網路證券公司另辯以：原告與被告甲○○已私下協商並 簽訂切結書，原告對被告網路證券公司之損害賠償請求權應 已因與被告甲○○達成和解而消滅。查，上開切結書記載： 「本人深知犯此過失並願負客戶楊小姐損失之責……。」、 「經與客戶楊小姐協商，初步雙方同意在93年2 月底止，將 其名下股票儘速返為原狀，若無法返還時本人同意負清償責 任，唯恐口說無憑特立此切結書以昭公信。」該切結書之內 容僅被告甲○○單方面就侵權行為事實之承認與賠償期限之 表示，並非所謂之和解契約。被告網路證券公司所辯，洵不 足採。
㈢按民法第217條第1項過失相抵之規定，須被害人之行為予損 害之發生或擴大以助力，而與損害之發生有相當因果關係， 始有其適用。倘按一般客觀情形，茍該行為並不必然發生損 害之結果，即無相當因果關係可言，當不得遽指具有共同之 原因力，賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯。被告 網路證券公司辯以：被告網路證券公司於93年 1月30日及93 年 2月13日即曾向原告表示要更換營業員，卻遭原告所拒， 且原告在未告知被告網路證券公司之情況下與被告甲○○協 商簽具切結書，原告對其損害之發生與擴大，應與有過失。 經查，被告網路證券公司所提出之93年1月30日通話記錄（ 見卷內第134頁至第136頁）並無所辯曾要求更換營業員之內 容；93年2月13日通話記錄（見卷內第137頁至第140 頁）僅 為原告表示不希望被告甲○○被開除，亦無反對被告網路證 券公司更換營業員之表示。況被告亦未說明原告若於93年 1 月30日更換營業員即可使原告之損害降低，是即便原告未同 意被告網路證券公司之建議更換被告甲○○，該不同意更換 之決定，與原告損害之擴大亦難謂出於共同原因，被告網路 證券公司與有過失之抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，被告甲○○利用其任職被告網路證券公司之機會 盜賣原告系爭股票，即堪認定，原告依民法第184條第1項、 第188條第1項，請求被告甲○○、網路證券公司連帶給付如 附表1所示股票（所受損害），及前述股票自93年2月27日（
本應自系爭股票分別遭盜賣之日期起算，惟原告減縮自被告 甲○○所承諾之賠償基準日起算）起至返還之日止之無償配 股及股息，且如有不能給付者，按93年9月7日之市價折計新 臺幣給付（因原告請求返還之系爭股票可能終止上市而給付 不能，故有代償給付之必要，惟被告若於原告起訴時即返還 附表1所示股票，當無給付不能之可能，是應以原告起訴狀 繕本送達被告之日即93年9月7日折計新台幣較為合理，原告 請求以93年2月27日為折算新台幣之基準日，尚屬無據）， 為有理由，應予准許。其逾該部分之主張為無理由，應予駁 回。
七、原告及被告網路證券公司陳明願供擔保，分別聲請宣告假執 行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔 保金額予以宣告。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 依據，應併駁回。
八、本件之事證已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻防方法，對 判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 94 年 10 月 7 日 民事第六庭法 官 詹駿鴻
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 7 日 書記官 官碧玲
附表1
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│股票代號│股票名稱│庫存股數│
├────┼────┼────┤
│ 1303 │南亞塑膠│ 7,000 │
├────┼────┼────┤
│ 2301 │光寶科技│ 15,000 │
├────┼────┼────┤
│ 2312 │金寶電子│ 37 │
├────┼────┼────┤
│ 2317 │鴻海精密│ 4,000 │
├────┼────┼────┤
│ 2319 │大眾電腦│ 3,289 │
├────┼────┼────┤
│ 2330 │ 台積電│ 3,000 │
├────┼────┼────┤
│ 2349 │錸德科技│ 65 │
├────┼────┼────┤
│ 2515 │中華工程│ 8,315 │
├────┼────┼────┤
│ 2525 │寶祥實業│ 5,007 │
├────┼────┼────┤
│ 2823 │中國人壽│ 609 │
├────┼────┼────┤
│ 2883 │開發金控│ 216 │
├────┼────┼────┤
│ 2887 │台新金控│ 325 │
├────┼────┼────┤
│ 6008 │中信證券│ 397 │
├────┼────┼────┤
│ 6012 │金鼎證券│ 898 │
└────┴────┴────┘
附表2
┌────┬────┬────┐
│股票代號│股票名稱│庫存股數│
├────┼────┼────┤
│ 1303 │南亞塑膠│ 8,178 │
├────┼────┼────┤
│ 2301 │光寶科技│ 15,956 │
├────┼────┼────┤
│ 2312 │金寶電子│ 3,037 │
├────┼────┼────┤
│ 2316 │楠梓電子│ 4,462 │
├────┼────┼────┤
│ 2317 │鴻海精密│ 4,218 │
├────┼────┼────┤
│ 2319 │大眾電腦│ 3,289 │
├────┼────┼────┤
│ 2330 │ 台積電│ 3,794 │
├────┼────┼────┤
│ 2344 │華邦電子│ 4,223 │
├────┼────┼────┤
│ 2349 │錸德科技│ 12,065 │
├────┼────┼────┤
│ 2362 │藍天電腦│ 4,530 │
├────┼────┼────┤
│ 2514 │龍邦建設│ 19,384 │
├────┼────┼────┤
│ 2515 │中華工程│ 8,315 │
├────┼────┼────┤
│ 2525 │寶祥實業│ 5,133 │
├────┼────┼────┤
│ 2823 │中國人壽│ 609 │
├────┼────┼────┤
│ 2883 │開發金控│ 5,216 │
├────┼────┼────┤
│ 2887 │台新金控│ 325 │
├────┼────┼────┤
│ 6008 │中信證券│ 8,397 │
├────┼────┼────┤
│ 6012 │金鼎證券│ 12,898 │
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