臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重訴字第1274號
原 告 台北市麗山國民小學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉志鵬律師
複 代理人 黃世芳律師
孫櫻倩律師
張詩芸律師
被 告 陳敦欣建築師事務所即陳敦欣
訴訟代理人 廖修三律師
參 加 人 弘運工程顧問有限公司法定代理人陳明瑞
訴訟代理人 陳佩琪律師
乙○○
林麗珍律師
複 代理人 劉雅洳律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年 9月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟陸佰叁拾柒萬零叁佰伍拾玖元，及自民國九十二年八月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣伍佰肆拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟陸佰叁拾柒萬零叁佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國84年10月26日與原告就麗山國小活動 中心新建工程（下稱系爭工程），簽訂「工程設計委託書」 （下稱系爭契約），負責辦理原告86年度校舍新建工程之設 計、監造工作，嗣後於88年11月15日，原告依政府採購法將 系爭工程公開招標，而由宏達營造股份有限公司（下稱宏達 公司）以新台幣（下同） 1億3千7百萬元得標。詎系爭工程 開工後，工地現場卻於89年12月地下室開挖過程中，發生地 表沉陷開裂、預壘樁斷裂等災變，工程進度因而被迫停擺至 今。災變發生後，原告委託台北市大地工程技師公會就肇事 原因及責任歸屬進行鑑定，依據該鑑定機構90年8月6日提出 之報告書（下稱系爭報告），系爭災變之發生除施工不當外 ，被告之「監造不周及設計瑕疵」亦為共同作用之原因。又 依兩造同意之鑑定單位行政院公共工程委員會工程技術鑑定
委員會所出具之鑑定書（下稱鑑定書），被告亦顯有過失。 另原告為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶之安全，遂於災 變後向宇剛企業股份有限公司（下稱宇剛公司）承租、價購 安全支撐型鋼，並前後 2次發包土方回填工程，此外，為維 護工地安全，並另支出巨額費用，僱用人員進行工區保全。 系爭工程因災變發生，須另行委託其他建築師重新進行設計 ，俾便重新發包，總計支出費用至少亦需21,465,374元（詳 如附表），被告處理受託事務怠忽契約義務，致使原告蒙受 巨大損害，原告遂於92年 2月27日以存證信函通知被告解除 契約外並依委任及債務不履行之規定，請求被告負損害賠償 責任，並聲明：被告應給付原告21,465,374元及自訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告辯以：被告就系爭工程之基礎開挖設計係依法委由參加 人弘運工程顧問有限公司（下稱弘運公司）設計及簽證，承 造廠商之施工計畫亦係委由弘運公司審查。嗣系爭工程於88 年11月15日由訴外人宏達公司經依政府採購法之公開招標程 序而得標，並與原告簽訂工程合約，宏達公司於依約開工後 ，至89年12月8日系爭工程已進行基礎分層開挖達3星期之久 ，依宏達公司所提供之監測紀錄研判，土壤壓力並無特別異 常變化，惟於當日下午約 3時許現場監工人員發現工地現場 局部有坍塌徵兆（係屬開挖失敗，尚未達災變程度），經通 知被告後，被告立即指示宏達公司停止開挖，並回填 3米深 混凝土以應災變，經 2個半月後，因宏達公司專任工程人員 離職，未能依限補聘繼任專任工程人員，遭台北市政府工務 局公告停止宏達公司繼續營業，宏達公司顯已無法履約，原 告乃於90年 3月20日發函依工程合約片面聲明終止工程合約 ，惟前開函文所指片面終止之理由均非為89年12 月8日開挖 失敗而發生之局部坍塌為終止工程合約之原因。依原告所提 出之系爭報告，認為災變之發生係因現場已施作之預壘樁強 度不足，而建議應變更設計改採連續壁工法，惟現場已施作 之預壘樁之所以強度不足乃肇因於宏達公司之偷工減料行為 ，並非設計有瑕疵，縱係採連續壁工法，如以偷工減料方式 施作，仍將造成強度不足。系爭工程採用預壘樁擋土型式實 無任何過失可言，設計上之瑕疵及施工計畫審查疏失，理應 由參加人弘運公司負擔損害賠償責任。再者，施工單位所提 出之施工計畫係委由弘運公司審查，所謂審核作業疏失，亦 非被告所能左右及監督。又所謂預壘樁深度不足、預定支撐 位置及開挖深度擅自變更等缺失係屬施工品質瑕疵，原告要 不能以被告同意辦理估驗計價，遂認被告監造不周。另依系
爭契約第8條第1項所約定之解除契約事由，被告並不符合其 中任何 1種，縱原告或認有權適用系爭契約第5條第1項約定 進而主張第8條第 1項第5款之解約事由，被告亦未違反該等 約定，更無待原告依第8條第 1項第5款約定片面聲明解除， 且系爭契約對解約後之法律效果已有明定，原告自不得主張 另行適用民法委任及債務不履行相關規定。又原告主張之損 害與災害無相當因果關係，亦無另支出設計費用之必要，且 該設計費用並未實際支出，另原告因沒收宏達公司之保證金 等受有利益，應依損益相抵原則扣除其所受利益。系爭鑑定 書並不可採。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受 不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、參加人主張：參加人於85年 3月30日與被告簽訂委任契約書 ，被告就系爭工程之結構體部分委由參加人進行設計。本工 程於原設計地下室擋土支撐措施時，於結構計算書中所採用 之計算參數，均係依照原告所提供由張邦興技師於85 年2月 簽證完成之「台北市麗山國小活動中心暨游池新建工程地質 鑽探及土壤試驗工程報告書」，以其中所提供之各項試驗結 果之數值，作為本工程地下室擋土支撐設計計算參數，並經 公認通用之計算方法，因此當無系爭報告所謂有低估及交待 不清之情事。參加人弘運公司受被告委託之工作內容為：繪 製詳細結構計算及施工圖樣、結構數量計算、電腦資料處理 及發包資料處理等，並不包括審查施工計畫書，系爭工程發 生災變之因，實非參加人之疏失所造成，參加人理不應擔負 任何之責。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於84年10月26日簽訂系爭契約 (見卷1第13頁至第16頁) ，由被告負責辦理原告86年度系爭工程之設計、監造工作。 兩造約定之報酬為274萬元。
(二)系爭工程於88年11月30日由原告與訴外人宏達公司簽訂工程 合約 (見卷1第86頁至第99頁)。原告已發函宏達公司終止工 程合約。
(三)參加人於85年 3月30日與被告簽訂委任契約書，就系爭工程 結構體部分委由參加人進行設計 (見卷1第215頁至第218頁) 。
(四)系爭工程開工後，工地現場於89年12月13日地下室開挖過程 中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等災變，工程因而停工 ，為防災變擴大，原告辦理限制性招標，由宇剛公司得標， 就安全支撐之型鋼成立租賃及買賣契約 (見卷1第125頁至第 142頁)，且將工地以土方回填。
(五)原告於90年 4月間委請台北市大地工程技師公會就肇事原因
及責任歸屬為鑑定，經台北市大地工程技師公會於90年8月6 日作成系爭報告。
(六)兩造同意由行政院公共工程委員會就系爭校舍新建工程肇事 原因及責任歸屬再為鑑定 (見卷2第65頁)，參加人未表示異 議並參與陳報鑑定事項 (見卷 2第99頁至第101頁)，行政院 公共工程委員會工程技術鑑定委員會已完成鑑定並做成系爭 鑑定書 (見卷3第6頁至第28頁)。
五、本件兩造爭執之處應在於系爭事故是否可歸責於被告？(一)按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、 團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體 所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第 334條及第 339 條外，於前項情形準用之。」；「法院於選任鑑定人前 ，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應 從其合意選任之。」，民事訴訟法第340條、第326條第 2項 本文定有明文。我國民事訴訟法固未有證據契約之明文，惟 為免民事訴訟程序每因利害相左之當事人各自出具不同之鑑 定報告而致難以確定之弊，應參考前述明文之立法意旨，於 兩造已合意指定鑑定機關為鑑定時，認兩造均應受鑑定機關 所為鑑定報告之拘束，以達促進訴訟之目的。經查，關於 本件災變之責任歸屬，係由被告於本院審理時聲請鑑定，經 兩造同意由行政院公共工程委員會為鑑定，參加人未異議並 參加鑑定，則行政院公共工程委員會鑑定之公正客觀性顯已 為兩造及參加人所接受，兩造及參加人即應受行政院公共工 程委員會所為系爭鑑定書之拘束，且不得於鑑定結果對其不 利時，再聲請調查證據（被告所主張，見卷 3第93頁至第99 頁），或另質疑系爭鑑定書之正確性。
(二)關於系爭事故之責任歸屬，系爭鑑定書鑑定結論明白指出： 「本案地質調查報告資料不確實，設計單位未能研判地質鑽 探報告之確實性，施工單位未能依照設計圖說施工及品質管 控，監造單位未盡監造之責，致災變發生。」（見卷 3第21 頁）。另關於相關技術責任分析，系爭鑑定書認為「本件災 害肇因主要由於地質調查報告資料不確實、預壘樁強度不足 、施工品質有瑕疵，樁長不足及基礎開挖施工第三層支撐作 業延宕等因素所引起，以上均為災變發生直接原因；監造不 確實及監測儀器未發揮功能為災變發生之間接原因， ...。 」 (見卷3第22頁)，被告既不否認其為系爭工程之設計及監 造單位，而本件災變發生之直接原因或間接原因如系爭鑑定 書所述又均與設計、監造有關，則被告就本件災變之發生涉 有過失且可歸責即堪認定。
(三)被告雖辯以，採用預壘樁擋土牆型式係配合原告預算總額暨
與當時原告相關人等共同充分討論之結果，並非設計上之瑕 疵，現場已施作之預壘樁之所以強度不足乃肇因於宏達公司 之偷工減料行為，蓋縱係採用連續壁工法，如以偷工減料方 式施作，仍將造成強度不足，而設計上之瑕疵及施工計畫審 查疏失，亦應由參加人弘運公司負損害責任，實非被告所能 左右及監督 (見卷1第72頁、第73頁)，再者，施工中，被告 之監造人員除要求施工單位按拖工計畫施做及做好一級品管 自主檢查，監造人員亦按合約施工規範，於現場檢查外，更 會同麗山國小人員及宏達公司人員，按規定比例隨機取樣試 體，進行數10次實驗皆符合設計值，施工後，監造單位更進 一步要求抽樣鑽心試體實驗，該報告之資料，亦顯示樁體抗 壓強度符合設計值 (見卷3第184頁至第189頁)，其並無過失 云云。惟被告上述辯解，除未有足以推翻系爭鑑定書結論之 公正客觀之證據可資佐證外，亦與本院認為可採之系爭鑑定 書前述之鑑定內容相左，而不可採。
(四)參加人另就預壘樁長度不足、強度不足、監測儀器未能發揮 預警功能及地質調查報告審閱不確實部分，抗辯其無過失云 云 (見卷3第72頁至第78頁)，惟其所辯，除未有公正客觀之 證據可資佐證外，亦與本院認為可採之系爭鑑定書前述之鑑 定內容相左，而不可採。
(五)被告雖辯稱系爭契約已明文約定被告違約之責任於第 8條， 原告依債務不履行之法律關係請求損害賠償，與系爭契約明 文約定不合，並無理由云云，惟查：系爭契約第 8條約定「 乙方 (被告)如有左列情形時，甲方 (原告)得解除契約，並 得將未了事項交由他人承辦，其因延續完成該項工作所增加 之一切費用損失，均由乙方負責賠償，乙方不得異議。」上 述條文既未明文約定排除民法之適用，則於不違背上述條文 約定之原則下，民法債務不履行等確定被告賠償責任之相關 規定，即應得適用，被告上述辯稱，亦不可取。至系爭契約 第 5條第2項、第3項亦僅於系爭工程僅須增加工程費用或達 於可驗收之程度方有適用，系爭工程既已生災變而停工，與 上述約定適用之情形明顯有別，是被告自不得援引上述約定 ，抗辯其若有賠償責任亦應以上述約定為限。
(六)另建築師法第19條明文規定：「建築師受委託辦理建築物之 設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督 該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部 分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師 交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責 任。 ...。」，依上規定即知，建築師應與其所委託之專業 技師，就專業技師所負責之專業工程部分，負連帶責任。查
，系爭工程災變之發生，與預壘樁長度不足、強度不足有關 等情，既詳載於系爭鑑定報告書(見卷 3第22頁)，上述部分 雖屬參加人受被告所託而負責之部分，惟建築師法第19條既 已明文規定應由被告與參加人連帶負責，被告抗辯應由參加 人負責云云，亦不足取。
(七)被告另辯稱系爭契約係合意解除云云，惟未見任何有關兩造 合意解除之證據，其上辯解，亦無足取。至被告所辯原告濫 用權利解除系爭契約部分，系爭工程係可歸責被告而生災變 ，既經系爭鑑定書鑑定在卷，則原告依系爭契約第8條第5款 之規定解除系爭契約，即難謂有何權利濫用之情事，被告上 述辯解，並無依據。
六、被告所應賠償之金額？
(一)查被告就原告本件所主張如附表所示之損失金額，除抗辯與 本件災變並無因果關係、重新設計費用並未支出且無必要外 ，並未加以爭執 (見卷1第78頁至第81頁)，是以下即僅就附 表所示之損害與本件災變有無關連及重新設計費用應否賠償 加以討論。
(二)經查，附表中工區保全、承租價購安全支撐、全面回填、重 新建築設計費用各項皆係因本件災害發生所衍生之損害等情 ，業載明於系爭鑑定書 (見卷3第27頁)，準此，被告抗辯上 述損害與本件災害無因果關係，不應由其負責云云，即不足 取。
(三)次查，原告雖舉造價分析表1份 (見卷 1第46頁)，主張受有 5,095,015 元重新設計費用之損害，惟其上述分析表所載金 額既為被告所爭執，原告復無法提出其實際支出之憑據以供 審核，是本院自不得僅憑該分析表即認原告得請求5,095,01 5元重新設計費用之損害。
(四)被告另抗辯原告已於90年 3月20日片面終止工程合約，除沒 收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款、已估驗計價完 成未發款部分，如再加計89年12月1日至8日已施工部分亦不 再估驗計價部分，合計其價額應超過2 千萬以上，原告係基 於同一事實受有利益，該利益應予扣除云云。惟民法第 216 條之 1所謂之損益相抵，應以受損害之一方因該損害而受有 利益而言，且該利益之發生與損害之造成基於同一原因，至 於受損害者依其與他人間之契約關係所得主張之契約權利， 該權利之發生與損害之原因並非同一，賠償義務人自不得依 該條規定主張。經查，被告上述抗辯，除未舉證原告確實受 有超過 2千萬元之利益外，即便原告確實得依其與宏達公司 間之工程契約主張權利，亦因該權利之發生與系爭損害之原 因非同一，而不得抗辯應予扣除。
(五)總計原告得請求之賠償金額為16,370,359元 (工區保全費1, 082,497＋安全支撐鋼材費10,482,500 ＋安全支撐鋼材租用 費3,134,608＋第一次土方回填費970,754＋第二次土方回填 費700,000＝16,370,359)。七、綜上所述，被告未善盡受託設計監造義務涉有過失，及原告 確實損害賠償之金額為16,370,359元等，均堪認定，從而， 原告依民法第544條之規定，請求被告賠償其所受損害16,37 0,359元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即92年8月12日起至 清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其超 過該部分之主張，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願 供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。另原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失所依附，應併駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 民事第六庭 法 官 詹駿鴻
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 書記官 官碧玲
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