臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度原訴字第23號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳泰文
選任辯護人 吳維妮律師
申惟中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵緝字第1768號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點柒壹公克，含包裝袋壹只）沒收之。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，於民國112年4月18日凌晨1時許，使用手機之 微信通訊軟體，以暱稱「哈利波特」與陳芳昱約定在臺南市 ○○區○○路0段000號之統一超商金武門市前交易第三級毒品愷 他命，陳芳昱遂依約與友人王昱欽一同至上址，並進入甲○○ 駕駛之車號000-0000號自小客車內，甲○○乃與陳芳昱議定以 2包新臺幣(下同)2,400元之價格出售第三級毒品愷他命予陳 芳昱；嗣陳芳昱以甲○○所販售之愷他命毒品混有鹽巴不純， 要甲○○協助製作愷他命菸試抽為藉口，趁機毆打甲○○臉部及 頭部、噴灑辣椒水，王昱欽則以手臂勒住甲○○脖子，嗣甲○○ 奮力掙扎抵抗後，打開駕駛座車門逃出，陳芳昱隨即下車追 趕甲○○，王昱欽則留在車內翻找財物，並取走甲○○所有內裝 198,000元之現金之紙袋，再與陳芳昱一同又搭乘莊淮淙駕 駛之自小客車離去(陳芳昱、王昱欽涉犯強盜罪部分業經法 院判決在案)，甲○○因此販賣第三級毒品愷他命未遂。嗣甲○ ○於同日1時40分許報警處理，並同意員警在上開自小客車內 搜索扣得未交付之第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重1.71公克 )，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項－證據能力部分：
本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，業據被告甲○○
及其選任辯護人同意作為證據(見本院卷第58頁)，且迄至本 案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述 證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳 述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相 當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟 法第156條第1項、第159條之5之規定，均有證據能力。至檢 察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非 供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反 面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分－得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人王昱欽(偵卷第35至40頁)、證人即購毒者陳芳昱( 警卷第76至81頁、偵卷第26、45、60頁)之證詞相符，並 有臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄(警卷第25至2 9頁)、扣押物品目錄表(警卷第31頁)、自願受搜索同意書 (警卷第33頁)、監視器錄影畫面截圖及蒐證照片(警卷第 至45至53頁)、手機微信通訊軟體訊息截圖(警卷第55至63 頁)、被告車內之行車紀錄器錄音譯文(警卷第108至110頁 、第65至66頁、163至165頁)、刑案現場照片(警卷第89至 98、100至105頁、警卷第147至161頁)、高雄市立凱旋醫 院112年5月4日高市凱醫驗字第78112號濫用藥物成品檢驗 鑑定書(警卷第167頁)等資料在卷可稽。足認被告自白核 與事實相符，可以信實。
二、毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒 品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品 之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。查被告甲○○坦認本件販賣 愷他命之行為，而取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為 極具風險，則被告與陳芳昱無特別深厚或親密交情下，自 無同價、同量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣 毒品未遂犯行，無非欲從中賺取價差，主觀上確有販賣毒 品營利之不法意圖，堪以認定。
三、本案事證明確，被告甲○○上開販賣第三級毒品愷他命未遂
之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○著手於販賣第三 級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑。被告之辯護人雖為被告主張： 被告於檢察官告稱代為轉交毒品的行為同樣構成販毒的共 同正犯後，詢問其是否承認販毒之犯行時回稱「不承認」 ，然被告對於本案客觀事實均坦承不諱，其所為之辯解係 因不諳法律，認為其所為僅係幫助友人康穎維交易毒品， 並不構成共同正犯，方為如此陳述，而對於被告所為究竟 係構成共同正犯或係幫助犯，其行為應如何適用法律，屬 法院認定事實及法律評價之問題，應不影響其自白之效力 ，仍應被告於偵查中自白本案犯行，請求依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。然按毒品危害防 制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規 定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部 或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無販賣毒品犯意， 並藉此獲得利益，乃販賣毒品與為他人轉交毒品而幫助販 賣毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之 原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。查本件被 告於偵訊時供稱：我不是賣，是朋友康穎維叫我拿給陳芳 昱，我只是幫忙轉交，不知道轉交的東西是愷他命，因為 東西是包好的我也不清楚，我知道康穎維是在跟對方傳送 賣毒的訊息，但我不知道是什麼毒品等語（見偵卷第37至 39頁），可知被告始終否認有販賣毒品之故意以及營利之 意圖，難認其業已就販賣毒品之犯行自白，即與毒品危害 防制條例第17條第2項之要件不合。是辯護人此部分主張 尚屬無據。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院104年度台上字第3880號、80年度台上字第3694號判 決意旨參照）。經查，被告甲○○前並無販賣毒品前科、此 次係因其於販賣毒品過程中遭強盜而報案，並於警詢及偵 訊中坦承客觀犯行(未構成自首)，因偵查中未自白以致未
能減刑(如前述)，其犯後態度尚稱良好，與全然否認犯行 者非可為相同之評價，參以本次販賣毒品之對象僅一人， 販賣數量及價格均非鉅，參以其家中尚有未滿一歲之幼兒 等情，本院認縱使依刑法第25條之規定減輕其刑後，科以 最低法定本刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，不無情輕法重 之憾，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定 酌減其刑，並遞減輕之。
肆、量刑及沒收：
一、爰審酌被告甲○○無視法律禁令，販賣第三級毒品愷他命未 遂，其所為實屬可議；惟念被告始終坦承客觀犯行，於本 院審理時自白之態度，參以被告經警查獲販賣毒品未遂1 次，查獲毒品數量非多，犯罪情節相對較輕；兼衡其犯罪 動機、目的、手段，暨被告於本院審理時自承之品行、智 識程度、家庭、經濟狀況（見本院卷第311頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
二、扣案之愷他命1包（驗餘淨重1.710公克）經送高雄市立凱 旋醫院鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，有該醫院 112年5月4日高市凱醫驗字第78112號濫用藥物成品檢驗鑑 定書在卷可查(見警卷第167頁)，此乃被告未及交付予陳 芳昱之毒品，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又 該包裝袋殘留極微量之毒品難以析離，故應整體視為查獲 之第三級毒品而為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依 刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品， 既已滅失，自毋庸再宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官號蔡佰達提起公訴，檢察官蔡宜玲、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽
法 官 莊玉熙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱潔
中 華 民 國 113 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【卷目索引】
一、警卷：臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第11204628 32號。
二、偵1卷：臺灣臺南地方檢察署112年度營偵字第2055號偵查卷 宗。
三、本院卷：臺灣臺南地方法院112年度原訴字第23號刑事卷宗 。