臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1178號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊皓鈞
選任辯護人 蔡承翰律師
上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2
5017號），本院判決如下：
主 文
楊皓鈞犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、楊皓鈞前係東吳大學進修部學生（於民國112年6月畢業)， 自109年9月起迄至112年1月16日止，在臺北市某補習班分校 （名稱及地址均詳卷）先後擔任英文助理教師及英文授課老 師，明知學生甲童、乙童、丙童、丁童等4名女童(下合稱甲 童等4人，以上兒童真實姓名年籍均詳卷，偵查中編定代號 詳附表三所示），均係未滿12歲之兒童，竟基於以違反本人 意願之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，分別為以下犯行： ㈠於111年1月起至000年00月間之不詳時間，在該補習班課餘時 間，於該補習班內，在甲童毫無所覺，亦無從表達反對之情 況下，未經甲童同意，以其個人持用之手機開啟錄影功能或 以其購買之錄影筆之不詳工具，以極貼近甲童之距離，自甲 童裙底正下方往上竊錄甲童大腿及身著內褲之影像1次，以 此違反甲童意願之方法，使甲童被拍攝性影像。 ㈡於111年9月7月某時，在該補習班課餘時間，於該補習班內， 在乙童毫無所覺，亦無從表達反對之情況下，未經乙童同意 ，以其個人持用之手機開啟錄影功能或以其購買之錄影筆之 不詳工具，以極貼近乙童之距離，自乙童裙底正下方往上竊 錄乙童大腿及身著內褲之影像1次，以此違反乙童意願之方 法，使乙童被拍攝性影像。
㈢於111年1月起至000年00月間之不詳時間，在該補習班課餘時 間，於該補習班內，在丙童毫無所覺，亦無從表達反對之情 況下，未經丙童同意，以其個人持用之手機開啟錄影功能或 以其購買之錄影筆之不詳工具，以極貼近丙童之距離，自丙 童裙底正下方往上竊錄丙童大腿及身著內褲之影像1次，以 此違反丙童意願之方法，使丙童被拍攝性影像。
㈣於111年9月7月某時，在該補習班課餘時間，於該補習班內， 在丁童毫無所覺，亦無從表達反對之情況下，未經丁童同意 ，以其個人持用之手機開啟錄影功能或以其購買之錄影筆之 不詳工具，以極貼近丁童之距離，自丁童裙底正下方往上竊 錄丁童大腿及身著內褲之影像1次，以此違反丁童意願之方 法，使丁童被拍攝性影像。
㈤於111年12月21日19時0分許，在該補習班1樓員工專用廁所內 ，向甲童佯稱要到廁所玩英文單字卡之遊戲，遊戲方式係楊 皓鈞先在坐式馬桶廁間地面上鋪設衛生紙，並在該廁間內左 側牆面上張貼英文單字卡，要甲童面對該牆壁蹲在衛生紙上 方如廁，臀部面對被告所在廁間，並於如廁過程中答覆英文 單字，嗣甲童依指示蹲在地面上如廁，而毫無所覺，亦無從 表達反對之情況下，楊皓鈞即以其個人持用之手機開啟錄影 功能，自隔壁廁間將該手機以背面朝上之平放方式，穿越廁 間隔間牆壁下方縫隙，自甲童後下方竊錄甲童如廁之影像得 逞，以此違反甲童意願之方法，使甲童被拍攝性影像。楊皓 鈞於同日19時26分至36分間，接續前開犯意，又再令甲童依 指示蹲在前開廁間地面上如廁，使甲童在毫無所覺，亦無從 表達反對之情況下，楊皓鈞即以前開持用手機之同一方式， 復竊錄甲童如廁之影像得逞，以此違反甲童意願之方法，使 甲童被拍攝性影像。嗣因甲童於蹲在地面如廁及答覆字卡時 ，見楊培鈞自廁間隔間下緣縫隙處以手持手機，將鏡頭平伸 入內拍攝而察覺有異，告知家人後，報警處理，而悉上情。二、案經甲童之母、乙童之父、丙童之父及丁童之母（以上4人 真實姓名均詳卷，偵查中編定代號詳附表三所示）訴由臺北 市政府警察局文山第二分局(下稱文山二分局)報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行 政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被 害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項 、第3項前段定有明文。本案被告經檢察官起訴涉犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係屬兒童及少年性 剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬 必須公示之文書，為避免被害人甲童等4人之身分遭揭露， 依上開規定，對於上開兒童及其等法定代理人之真實姓名年 籍等足資識別其身分之資訊，均予以隱匿如附表三所示，合 先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述， 經檢察官、被告楊皓鈞及其辯護人對各項證據資料，就證據 能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本 院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形 ，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均 有證據能力。
㈡至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。
㈢又上開各項證據，已經本院於審理時合法踐行調查程序，自 得作為認定事實、論罪科刑之依據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有如事實欄一、㈠至㈣、㈤以手機等工具拍攝甲 童等4人之行為，惟矢口否認有何以違反兒童意願之方法， 使兒童被拍攝性影像之犯行，而辯稱：我是利用兒童不知情 所拍攝，僅係竊錄，而非違反意願而為之，此外，我於事實 欄一、㈤並未攝得甲童影像，且亦已刪除等語置辯。是就事 實欄一、㈠至㈣所示犯罪事實，及就事實欄一、㈤被告有於該 事實欄所載時、地，以該事實欄所載方式，對甲童為拍攝如 廁影像之行為，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱（他字卷第17至20頁、第101至106頁、第119至126頁、偵 字卷第5至13頁、第129至137頁、本院卷一第121至130頁、 本院卷二第43至76頁)，核與證人即甲童於警詢及偵查中之 證述(他字卷第41至55頁、第85至89頁）、證人AW000-Z0000 00000B即甲童之兄(年籍詳卷)、證人即該補習班主管邵○○( 年籍詳卷)於偵查中之證述情節均大致相符（他字卷第89至9 1頁、第191至193頁）；此外並經甲童、乙童之父、丙童之 父、丁童之母，分別於偵訊中證述確認被告所拍攝事實欄一 、㈠至㈣之性影像照片(偵字卷第15至18頁)，各該被拍攝對象 分別為甲童等4人，有偵訊筆錄在卷可稽(他字卷第88頁、第 175至177頁)，復有東吳大學校園性別平等事件第0000000號 案調查報告、兒少性剝削事件報告單、甲童手寫被告姓名紙
、描繪被告樣貌圖、案發地點廁所手繪圖翻拍照片、該補習 班內監視器錄影畫面擷圖、該補習班被告在職紀錄、薪資證 明、離職證明、扣案TOSHIBA硬碟電磁紀錄蒐證影像擷圖、 臺北地檢署112年度綠字第1602號扣押物品清單及照片（他 字卷第21至38頁、第63至78頁、第135、149、171頁、第197 至201頁、第209至212頁、偵字卷第15至17頁、第41至67頁 、第157至160頁、第223、229、235頁）附卷可參，並有附 表二所示扣案物品OPPO手機1支、TOSHIBA隨身硬碟1臺扣案 可佐，此部分事實，堪予認定。
㈡兒童不知被拍攝之狀態，核屬兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第3項所定「違反本人意願之方法」：
⒈被告固辯稱：被告與甲童等4人間無任何互動情形，而於其等 不知情下拍攝，應非屬違反本人意願之方法，無適用兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項規定可能，而應適用同條 第1項規定云云(本院卷一第77至81頁)。惟按兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體 系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人 自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不 同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除 其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度 周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當 原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒 童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬 基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製 造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手 段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童 或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合 致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之 者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」 ，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉 之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由 之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕 疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護 兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年 身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公 約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行 政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未
滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、 疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合 我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成 為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性 剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願 之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為 之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝 行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝 性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年 身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知 之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像， 顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及 少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為 性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高 法院111年度台上字第1838號、第3725號判決意旨可資參照 ）。
⒉查被告以其擔任補習班教師之身分，就事實欄一、㈠至㈣部分 ，於補習班內分別利用甲童等4人課餘時間，於甲童等4人不 知情之情形下，以手機錄影功能或錄影筆，分別自甲童等4 人之裙底正下方往上拍攝甲童等4人之內褲及大腿性影像各1 次得逞，又就事實欄一㈤部分，被告亦係利用令甲童朗讀英 文字卡之方式，自隔壁廁間以手機背面朝上之平放方式穿越 甲童後方隔間牆壁下方縫隙，自甲童後下方拍攝其如廁影像 2次得逞，業經本院認定如前，則前開犯罪事實中甲童等4人 均係處於不知被拍攝、而無法對拍攝行為表達反對之狀態， 顯已壓抑各該女童之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影 像之結果，依前揭說明，應認屬違反各該女童本人意願之方 法，而合致兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成 要件，至為灼然，被告前開所辯，顯有誤認，不能採取。 ㈢就事實欄一、㈤部分，辯護人雖為被告辯稱：依卷附證據並無 積極證據足以證明被告於111年12月21日晚間有成功對甲童 攝錄身體隱私部位，故其犯罪行為應屬未遂云云（本院卷二 第91頁）：
⒈然查被告於偵訊時即明確供稱：「(問：你當時是錄影還是拍 照？)錄影」、「(問：你有拍到哪些內容？)我拍完後就把 照片刪掉了，我沒有看到。」、「(問：影像有無留存？)都 刪掉了」、「(問：你於警詢時稱你手機掉到地上？)有。」 、「手機在收回的時候有掉在地板上，拍攝過程沒有。」、 「我有拍攝的時間點是111年12月21日7時跟7時26分。」、 「(問：你當時是錄影還是拍照？)錄影。」、「(問：你有
拍到哪些內容？)我沒有看就刪掉了。」、「(問：是否在被 害人上廁所過程中拍攝？)印象中是。」等語（見他字卷第1 03至104頁）。是依被告所為供述已可明證，被告當時確有 於甲童如廁時，以其持用手機進行拍攝甲童如廁影像之動作 並取得檔案；且被告亦自承拍攝過程中手機並未掉落地板， 而係於收回時始掉落地板等語。
⒉又被告拍攝之方式，依被告偵訊供稱：「(問：你是否有乘被 害人蹲在地上的時候，持行動電話拍攝她如廁的畫面，請說 明詳情？)是，我有以玩英文遊戲字卡的名義要被害人進入 補習班1樓廁所內，該廁所一共隔成三間，右邊第一間是工 具間，接著第二間是小便斗，第三間是坐式馬桶，而我有將 衛生紙預鋪第三間的地板上，並要求被害人在該衛生紙上如 廁，接著我進入到第二間隔間透過縫隙，再利用手機攝錄功 能攝錄被害人如廁的畫面」等語，有偵訊筆錄附卷可參(他 字卷第103頁)，核與甲童之偵訊證述：「(問：遊戲是在廁 所外面還是裡面？)裡面，他叫我蹲在馬桶的左邊，字卡貼 在右邊的牆壁，我面對牆壁」、「(問：所以是被告會在地 上鋪衛生紙，要妳尿尿在衛生紙上嗎？)叫我大便在上面。 」、「(問：那妳大便的時候，被告在幹嘛？)在隔壁間有小 便斗的位置，他在問我說第幾排的字是什麼？」、「(問： 妳是不是有說有看到廁所的門縫有出現一支手機伸進來？) 是。」、「(問：哪裡的門縫？)背後牆壁的門縫。」、「( 問：是不小心掉到地上還是有人拿著手機伸進來？)我看到 有人拿著。「(問：手機伸進來多久？)放了一下子。」、「 (問：手機的擺放方式？)背面朝上平平的伸進來。」、「( 問：妳看到手機之後有什麼反應？)害怕，我有嚇到，沒有 大叫。」等語互核相符，有偵訊筆錄在卷可查(他字卷第86 至88頁)，並有甲童手繪之廁所現場圖存卷可考(他字卷第71 至73頁)。
⒊綜以前開事證，是認當時被告係以英文遊戲字卡貼於坐式馬 桶廁間內部之左側牆面，令甲童面對該牆面後，於被告鋪設 於廁間地板之衛生紙上如廁，臀部面對被告所在廁間，而以 要甲童唸出面前字卡文字之方式分散其注意力，再將手機以 背面朝上之平放方式穿越隔間牆壁下方縫隙，自甲童後下方 接續拍攝甲童如廁之性影像2次，則依被告自述及證人甲童 所證，均可見被告於拍攝過程中既係平穩持手機自縫隙中穿 越拍攝而未掉落，且角度係自甲童後下方朝上拍攝，足徵被 告當時確有2次攝錄取得甲童之如廁影像之結果，堪以認定 ，被告以其個人事後刪除檔案之行為，即以本案已無現存當 時取得之攝錄影像而辯稱此部分犯行係屬未遂云云，顯屬事
後飾卸之詞，不能採取。
㈣被告自裙底正下方拍攝甲童等4人之內褲與大腿影像，及甲童 之如廁影像，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 所定之猥褻行為性影像：
⒈被告復辯稱於兒童不知情下對之拍攝身體部位之行為，構成 兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所謂「性剝削 」，而應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項處罰 者，必須被害之兒童係於「性活動過程」有關，而本件並非 被告與甲童等4人間有何性活動過程，故本件應僅以刑法第3 15條之1第2款論處云云(本院卷二第81至89頁)。惟按性剝削 含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，其概念較性交易 廣，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者 權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。刑事法 上所稱之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可 與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須足以引 起一般人之羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會 風化者為限。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至 第3項所列之罪，法院於具體個案審查是否屬於使兒童或少 年被拍攝猥褻行為之性影像時，應本諸保障及促進兒童、少 年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為 人所為，是否為資源掌握者，基於不對等權力地位壓榨下， 與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削 之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色） 慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動 或行為為限（最高法院112年度台上字第5508號刑事判決意 旨參照）。
⒉查被告所拍攝之性影像，係自當時分別年僅7至10歲間之甲童 等4人之裙底正下方，往上拍攝其等內褲及大腿之隱私部位 ，有卷附攝影畫面截圖在卷可稽(偵字卷第15至18頁)，暨拍 攝甲童如廁影像，顯難認具任何藝術、醫學或教育價值；且 年幼女童之內褲部位，屬女性兒童個人高度私密部位，整體 觀察已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感情 ，且被告拍攝各該影像之目的，顯在滿足被告主觀上自己非 常態之色慾，自不因甲童等4人分別為7至10歲間之兒童，性 徵尚未成熟，且無任何刻意擺弄不雅姿勢，即認拍攝甲童等 4人裙內之內褲及大腿部位，非屬兒童及少年性剝削防制條 例第36條規定之性影像或與性相關的猥褻行為；另被告於補 習班擔任教師，且學生均為兒童，智識均尚未成熟，被告利 用該不對等之師生權力關係，藉由學生對於教師之信任而不 設防之態度，而得輕易貼近甲童等4人，以極近之距離伺機
恣意自裙底正下方竊錄拍攝甲童等4人之內褲及大腿性影像 ，被告顯係以壓抑甲童等4人之意願而達其滿足個人性慾之 目的，自係以不對等之權力關係壓榨甲童等4人，更且被告 復利用其教師之身分，令甲童不於坐式馬桶解決生理需求， 竟利用其智識不深及對教師之完全信任，以該不對等之師生 權力關係，壓榨而哄騙甲童於廁間地板衛生紙上便溺，僅為 滿足其攝錄幼童解決生理需求影像之非常態性慾，更顯然足 以引起普通一般人高度之羞恥及厭惡感而嚴重侵害性道德感 情；由上，本院本諸保障及促進兒童、少年權利及保護兒童 、少年身心健全發展之立法目的，認被告前開所為，顯為資 源掌握者，基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之行為，而合致兒童及少年性剝削防制 條例第2條第1項第3款所定性剝削之判斷標準，是認本件被 告所攝錄之前開影像，均該當同條例第36條第3項所稱之以 違反本人意願之方法使兒童拍攝猥褻行為之性影像之旨，被 告前開所辯，至難憑採。至被告所引最高法院113年度台上 字第2162號判決意旨所涵攝適用之個案事實為親屬借住時竊 錄他人沐浴影像，與本件被告利用教師身分對年幼兒童為攝 錄前開影像內容之本件個案行為事實，及基於該身分關係以 不對等權力地位壓榨被害人之涵攝認定，均顯有不同，自不 得逕為比附援引，而為被告有利之認定，併此敘明。 ㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成 要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應 適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之 結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正， 然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移 列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行 為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法 （最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被 告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、 第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。其中 該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年
性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品。」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝 削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交 付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部 分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項 「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之 影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門， 或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞 恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客 觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之行為。」，因修正前兒童及少年性 剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免 掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。 ⒉被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增定公布「性 影像」之定義如前所述，並於000年0月00日生效施行，考其 立法理由，係為明確規範性影像之定義而增定，僅為定義性 之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法 。
⒊又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項修正前規定：「以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後 規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本 人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影 像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或 其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第3項係配合 同條例第2條第1項第3款將「性交」、「猥褻行為」為文字 修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低 法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被 告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應 依從新原則，適用現行法即修正後之兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項規定論處。
㈡被告所犯罪名：
⒈核被告就事實欄一、㈠至㈤所為，分別均係犯違反兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使 兒童被拍攝性影像罪。
⒉被告本案所為，毋庸另論以刑法第315條之1第2款妨害秘密罪 名：
按「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬 元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄 他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，刑法 第315條之1第2款定有明文。而刑法業於112年2月8日經公布 修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨 害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6 條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條 增訂第8項有關性影像之定義並增訂違反之處罰條文為刑法 第319條之1、第319條之2，第319條之1第1項規定「未經他 人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄 其性影像者，處3年以下有期徒刑」、第319條之2第1項則規 定「以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照 相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其 本人攝錄者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金 」。參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之 立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生 活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項、第3 19條之2第1項等規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬 隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法 第319條之1第1項、第319條之2第1項之罪，而排除刑法第31 5條之1第2款之適用，又兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑 法第319條之1第1項、第319條之2第1項亦屬法規競合之特別 關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用。從而，被 告就事實欄一、㈠至㈤所為，自無庸再論以刑法第315條之1第 2款之罪，公訴意旨就此部分法律適用之論述，容有誤會。 ⒊又公訴檢察官於本院言詞辯論程序另補充被告可能涉犯刑法 第315條之1第1款之罪等語(本院卷二第44頁)，惟查被告於 事實欄一、㈤部分，確有攝錄取得甲童之性影像2次，業經本 院認定如前，而非僅為單純窺視行為，從而亦無論以刑法第 315條之1第1款之罪之必要，併予敘明。
㈢被告就事實欄一、㈤部分，於密接時間、相同地點分別竊錄甲 童之2段如廁影像，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數
個舉動之接續施行，論以接續犯一罪。
㈣被告所犯上開5罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成 年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同 條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者，不在此限。」，因本案被告所犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，已特別規定以被害 人年齡為處罰之特別加重要件，自不得再依該兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。 ㈥刑之減輕事由：
⒈刑法第62條部分，就事實欄一、㈠至㈣所示犯罪事實，被告不 構成自首減輕事由：
⑴被告雖辯稱就事實欄一、㈠至㈣部分犯罪事實，係在文山二分 局警員就被告硬碟之電磁紀錄進行蒐證及截圖前，被告即已 主動向文山二分局警員甲○○主動告知尚有其餘被害人，有依 刑法第62條規定減輕其刑之空間云云(本院卷二第90至91頁) 。惟按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判 者，得減輕其刑。復按所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職 權之公務員或機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告 ，並接受裁判為要件（最高法院113年度台上字第1280號刑 事判決意旨參照）。
⑵經查證人即文山二分局偵查隊小隊長甲○○於本院審理程序具 結證稱：「(問：可以請你陳述你們當天去到被告家後，再 到帶被告回去這段過程發生什麼事嗎？就你有印象的事情， 你們去被告家裡做了什麼事情、發現了什麼再把被告帶回？ )當時我們持著搜索票前往被告所住的社區，經管理員同意 我們上樓，再由管理員通話通知該住戶下來取信，後來被告 母親開門，我們當場出示搜索票，表示我們今天要到貴地址 執行搜索，之後被告母親就針對搜索的事情很有意見、反應 很大，所以我們進入之後一切都遵照規定，請被告母親看完 搜索票之後，我們再對被告的房間執行搜索，但是我沒有進 入被告的房間，我是在客廳安撫被告的母親，因為被告母親 對她兒子被搜索的事情反應相當激烈，所以我是在客廳陪同 被告母親，跟她解釋一些法令的問題，當時被告在睡覺，被 警方叫醒之後也配合警方搜索，警方搜索完有搜到一些電磁 的東西，例如USB 、硬碟這類的物品，在經過被告的確認、 母親的確認之後，我們就要帶被告返隊了解及檢視這些東西 ，當時被告母親也要陪同被告一同前往警察機關，我們也同 意她一同返回駐地，之後同事在檢視這些東西的時候，被告 是由我負責看管，因為他坐在我旁邊，我們要保護他、看著
他，隨後同事在檢視這些電磁紀錄的時候，就有發現疑似其 他被害人的照片，可是當時被告都是保持緘默、沒有說話， 我是離他最近的員警，我就跟他講很多事情攤開來就會知道 了，你看這些東西經由警方在檢視，所以如果有的話，我希 望你犯罪後的態度要勇於坦承，不要再狡辯或不承認，這樣 對你是不好的，對你以後刑期會加重或沒有減刑的。我是這 樣跟被告溝通，被告母親應該也是在被告旁邊陪著他，之後 他們說要請律師，我們就開始等待律師前來，在律師前來之 前，因為我還有其他事情，就交給其他同仁看管，我就去忙 其他事情了。」、「(問：回去之後你說你在看管被告，這 段過程中你有和他溝通嗎？你在看管被告過程中，有跟被告 講嗎？)我是有向他表示一些法律的觀念，還有他的態度， 因為他從住家執行搜索到返回我們駐地、我們機關，他都是 保持緘默的，沒有講話也沒有向我表示什麼或是說什麼，都 是我在跟他講犯罪後的態度對他很重要這類的言詞。」、「 執行搜索時是我帶隊去的，回來的時候就把案件交由承辦人 丙○○警員承辦，因為這個案子他是主承辦人，我們是配合他 的搜索一同前往的。」、「(問：你還記得吃午餐之前，被 告有跟你講什麼嗎？）我印象裡面被告從他家帶回到我們駐 地到我離開，他都沒有跟我講過話，都保持緘默，到我離開 的時候，被告沒有跟我講過話。」、「(問：你確定沒有跟 你講過話？)確定。」、「(問：這樣就是你一個人在自言自 語，對被告一個人唸了半小時至一小時左右？)我沒有一直 唸，我是對著被告講態度的問題。」、「(問：被告沒有跟 你講話，那他有用其他肢體語言回應你嗎？)我印象沒有， 我印象被告是很懺悔的態度，頭很低，這要我如何回答被告 到底是什麼態度。」、「(問：你從搜索地將被告帶回駐地 時，你確定被告都是保持沉默的態度？)我的印象是完全都 沒有聽過被告講話。」、「(問：被告都沒有做任何承認或 否認的表示？)沒有，只有很懺悔的態度而已，頭低著，保 持緘默」、「(問：帶回駐地後，羅警員和其他隊員就在檢 視扣案的證物嗎？)是。」、「(問：在檢視過程中就發現有 其他被害人，是嗎？)有發現其他疑似的影像，就在說這個 應該就是了，當時我就向被告說，你看東西如果攤開就很實 在了，該有的就會跑出來，不該有的就不會有。」、「(問 ：那時候被告有給你任何回應嗎？)沒有，他只低著頭而已 。」，有本院審判筆錄附卷可稽(本院卷二第46至52頁)。 ⑶復查依證人即文山二分局承辦本案員警丙○○於本院審理具結 證稱：「(問：112年7月3日上午你們是否有持搜索票對被告 進行搜索？)正確，在112年7月3日早上10點01分起。」、「
(問：原先搜索之前，是因為被告有對甲童報案陳述的內容 有犯罪嫌疑，才進行搜索聲請，是嗎？）正確，我們分局在 112年6月18日20點即受理被害人的報案。」、「(問：在搜 索之前有其他被害人報案嗎？）沒有，這是第一起，後續有 4、5個被害人是後續清出來的，後續4個是後續才清出來的 。」、「（問：後續的被害人是依照被告的供述還有其他的 被害人，才進行清查的嗎？)當天的狀況是我們搜索完畢後 ，有立即檢視我們所查扣的TOSHIBA隨身硬碟，在裡面有發 現其他被害人，檢視後發現有可能是在該補習班所拍攝，在 被告第一次筆錄中有詢問他多清出來的被害人是誰、真實姓 名為誰，被告即有向警方供稱是誰。」、「（問：所以確實 是因為被告有告知其他被害人的個人資訊，你們才進行後續 的清查？）正確。」、「(問：你們勘驗被告遭扣硬碟時， 被告有一起在旁觀看嗎？）有。」、「（問：在勘驗之前， 被告有主動說還有其他被害人嗎？）沒有。」、「(問：就 是勘驗過程時發現有，被告才說出還有其他被害人？)是我 們檢視到有包括到主案的被害人及其他被害人影像時，被告 才承認。要不然原本被告是否認的狀態，就跟當初被告在東 吳大學性平會議上的態度是一樣的，直到我們現場有勘驗出 被害人及其他被害人影像之後，被告才承認。」、「(問：