臺灣臺中地方法院民事判決
113年度勞訴字第62號
原 告 余泰熲
訴訟代理人 蘇慶良律師
被 告 璞漾健康股份有限公司
法定代理人 陳揚鈞
訴訟代理人 廖健智律師
宋羿萱律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國113年10
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係自民國112年11月2日至民國114年11月1日存在。
被告應自民國112年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月於每月6日給付原告新臺幣2萬8,200元（指次月6日給付前1個月薪資），及自該月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項各期清償期屆至後得假執行；但被告如以每期各新臺幣2萬8,200元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號 裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，惟被 告否認之，是原告聲明一提起確認兩造間僱傭關係存在之訴 ，即有受確認判決之法律上利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞 動事件亦適用之。本件原告起訴時原聲明：㈠確認兩造間僱 傭關係自民國112年11月2日至114年11月1日存在。㈡被告應 自112年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月給付原告 月平均薪資新臺幣（下同）2萬8,600元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息
。嗣於審理中，原告之聲明迭有變更，最後於113年10月9日 變更其聲明為如後所述（見本院卷第251頁）。前揭變更核 屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：
原告自112年4月1日起任職被告，擔任健身教練，基本月薪 為2萬8,200元。同年10月19日被告委由教練部經理陳偉立口 頭通知原告做到當日，然原告未收到書面通知，該終止勞動 契約係屬不合法，原告仍繼續工作至被告收回原告工作制服 及登入公司電腦權限，同年11月1日（該日係最後工作日） 被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定發給原 告離職證明，並通知於同年月2日終止兩造間勞動契約，原 告於112年11月16日向被告表示欲繼續提供勞務而遭拒絕， 被告則於112年12月7日表示原告有未達業績標準、不服從指 揮等不能勝任之事由，以此解雇原告，惟被告未輔導原告改 善，有違反解僱最後手段性之原則，且兩造未約定業績標準 ，僅約定執行堂數，原告經協調後亦有協助業務支援，故被 告終止勞動契約係無理由。另被告不得訴訟中改依勞基法第 12條第1項第4款規定作為終止事由，該事由亦罹於除斥期間 。為此，原告爰依兩造勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係 存在，被告應給付112年11月2日以後至復職前一日之薪資等 語。並聲明如主文第一至二項所示。
二、被告則以：
被告於112年11月2日依勞基法第11條第5款及第12條第1項第 4款規定合法終止兩造勞動契約，並於同年10月19日預告於 同年11月2日終止勞動契約，已給付原告112年10月之薪資、 資遣費及預告工資合計5萬4,271元，原告未表示反對意見， 且受領前開薪資，足見原告同意終止勞動契約。兩造約定原 告應達到被告所設定之業績標準，並配合協助教育訓練及業 務支援，惟原告於112年8至10月即連續3個月未達兩造合意 之業績標準，經約談後未有改善，且無改善意願，有不能勝 任工作之情事；又原告配合協助教育訓練及業務支援之意願 低落，僅願配合部分時段，且於協調時不滿情緒高漲，於通 訊軟體LINE群組中使用情緒化字句，造成同仁壓力，顯然有 「能為而不為」及「可以做而無意願做」之情事，亦屬不能 勝任工作，同時造成被告公司內部紀律維護及指揮監督權威 受到威脅，違反勞動契約或工作規則，情節重大，原告上述 行為已符合勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款規定之 要件，被告據此終止勞動契約等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、本院協同兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第253、254頁） ：
㈠不爭之事項：
⒈原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練。 ⒉被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日依勞基法第11 條第5款規定終止兩造勞動契約。
⒊原告任職被告期間，每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元 。
⒋被告於112年11月8日給付原告預告工資1萬959元、資遣費8,5 30元、特休未休工資7,665元。
㈡爭執之爭點：
⒈被告是否已於112年10月19日合法通知原告於同年11月2日終 止兩造勞動契約？兩造間僱傭關係是否仍存在？ ⑴被告抗辯原告於112年8、9、10月連續3個月未達被告所設定 之業績標準，原告是否有達業基標準之義務？原告有無自行 提出業績標準經兩造合意？此業基標準未達得否評價為「勞 工對於所擔任之工作確不能勝任」？
⑵被告於訴訟中方提出勞動基準法第12條第1項第4款之終止事 由，是否可採？有無罹於除斥期間30日？
⒉承⒈如僱用關係存在，原告每月薪資金額為何？原告請求被告 自112年11月2日起至復職之日止按月給付工資2萬8,200元， 有無理由？
四、得心證之理由：
㈠原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練，任職期間， 原告每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元，合計工資為2 萬8,200元。被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日 依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，並於同年11 月8日給付原告預告工資1萬959元、資遣費8,530元、特休未 休工資7,665元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第253、25 4頁），爰依民事訴訟法第280條第1項、第279條第1項規定 ，逕予採認。
㈡勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使 勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則 ，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱 事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變 更為以他項事由，解雇勞工（最高法院100年度台上字第202 4號民事判決亦同此旨）。查，本件被告於112年10月19日通 知原告於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞 動契約，認定已如前述，並有離職證明書在卷可參（見本院 卷第33頁），應可認被告原本之終止兩造間勞動契約事由僅
有上揭勞基法第11條第5款所涉之事實。至被告於訴訟上變 更改稱：因原告配合協助教育訓練及業務支援之意願低落， 就協助教育訓練及業務支援僅願配合部分時段，且於協調時 不滿情緒高漲，於群組中大放厥詞，造成同仁壓力，並造成 被告公司內部紀律維護及指揮監督權威受到威脅，違反勞動 契約或工作規則，情節重大，被告得依勞基法第12條第1項 第4款事由終止兩造間勞動契約等語（見本院卷第252、253 頁），而改以依勞基法第12條第1項第4款事由終止兩造間勞 動契約，依上揭說明，被告此部分所辯，將原先列於解僱通 知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，有違誠信原則 ，應無可採。
㈢被告不得以連續3個月未達業績標準之事由，依勞動基準法第 11條第5款規定解雇原告：
⒈勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止 勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。 ⒉被告抗辯原告有自行提出業績標準，兩造因而合意設立112年 8、9、10月之業績標準等情，查，原告與被告間LINE通訊紀 錄上載：「8月6日…Erik（即原告）/81/15W」、「9月3日…E rik（即原告）/81/15W」、「10月2日…Erik（即原告）/61/ 10W」等文，有LINE通訊紀錄截圖在卷足參（見本院卷第87 、117至120頁），核與證人何正群到庭證稱：有設立業績標 準，被告有告知原告業績標等語（見本院卷第146頁），證 人陳偉立到庭證稱：Erik就是原告，回復內容是Erik，81是 堂數目標，15萬是業績目標。這是原告自己報的業等語（見 本院卷第196頁），均屬一致，則被告抗辯兩造有合意設立1 12年8、9、10月之業績標準等情，應屬可採。 ⒊至被告抗辯係因原告112年8、9、10月連續3個月業績未達標 準判認原告對於所擔任之工作確不能勝任等語（見本院卷第 252頁）；然查，被告非無於112年10月19日即預告通知原告 於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約 之情，此部分事實認定已如上述，而此一通知，依原告主張 甚至是告知於同年10月19日起原告即可以不用再來上班（全 面准假），證人陳偉立亦到庭證證稱：伊在原告離職前一至 二週告知原告要解約一事，有給予謀職假等語（見本院卷第 195頁）。此一情形顯然會嚴重影響原告工作情緒及工作態 度，甚至原告於不明白自身權益之情形下，依勞動基準法第 16條規定請假去找下一份工作，亦無不可。且被告係在112 年10月19日即通知欲依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞 動契約，理由竟是112年8、9、10月連續3個月未達業績標準 ，根本就是預知原告10月無法達成業績標準，完全否定原告
同年月19日至31日努力趲趕進度達成業績目標的可能。則於 此一情況下，被告仍以原告112年10月份業績未達標準，連 續3個月業績未達標之判斷基準，稱原告對擔任之工作確不 能勝任，實難憑採。
⒋基上，兩造間雖有因原告自行提出之業績標準而合意設立112 年8、9、10月之業績標準，惟原告112年10月未達標係不可 歸責於原告，被告自不得以所謂原告連續3個月未達業績標 準稱原告對於所擔任之工作確不能勝任而解顧原告。 ㈣被告不得以原告「能為而不為」，「可以做而無意願做」之 之事由，依勞動基準法第11條第5款規定解雇原告： ⒈按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞 工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作 者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願 做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由 勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86 年度台上字第82號民事判決司法判解）。所謂「確不能勝任 工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作 ，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬 之（最高法院86年度台上字第688號民事判決司法判解）。 ⒉被告另抗辯：原告配合協助教育訓練及業務支援之意願低落 ，就協助教育訓練及業務支援僅願配合部分時段，且於協調 時不滿情緒高漲，於群組中大放厥詞，造成同仁壓力，顯然 「能為而不為」，「可以做而無意願做」等語（見本院卷第 252頁）。
⒊然查，對此原告主張其於LINE群組雖有質疑被告管理階層， 然最後均有配合協助教育訓練及業務支援等語（見本院卷第 213、214頁），核與證人何正群到庭證稱：當時原告願意支 援，態度上比較抗拒，在群組上會有比較不理性的言論，後 來實際上原告有去支援等語（見本院卷第147、148頁）一致 ，是原告「能為也為了」、「可以做也做了」，除無法證明 原告於所擔任之工作確不能勝任，反證原告於所擔任之工作 經調整即可以勝任，被告解雇原告非無違反解僱最後手段性 原則之情形。
⒋且查，證人陳偉立到庭證證稱：被告法代於知悉原告業績狀 況較差時，有請原告到別的業務支援，這個過程發生溝通上 困擾，被告法代知悉此事後就有解約的意思。被告法代告訴 伊解約原告後，伊在原告離職前一至二週告知原告要解約一 事，有給予謀職假。伊有告知原告解雇事由是不配合的部分 ，當時有先說到因為原告業績不好須要配合其他業務，但配
合上有困難，所以解雇等語（見本院卷第194、195頁），明 白證稱實際上的解僱理由就是挑戰了法代的指揮監督權威。 簡言之，原告是因為在LINE群組（見本院卷第89、90頁）中 質疑了法代指示的業務支援任務，並非實際無未為業務支援 。是被告抗辯原告「能為而不為」，「可以做而無意願做」 顯非事實，原告至多應僅是確認工作內容時態度不佳，經確 認後，均有提供勞務，是被告以此為由依勞動基準法第11條 第5款規定解雇原告，自無可採。
㈤綜上，被告不得於訴訟中改依勞基法第12條第1項第4款事由 終止兩造間勞動契約，而被告原以原告連續3個月未達業績 標準、「能為而不為」，「可以做而無意願做」等事由，依 勞動基準法第11條第5款規定預告終止兩造間勞動契約，於 法亦屬不合，是被告於112年10月19日通知原告於同年11月2 日終止兩造勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係應認仍存 在。至被告另抗辯原告有收受被告給付之資遣費及預告工資 合計5萬4,271元，而未表示反對意見，足見原告同意終止勞 動契約等語，然收錢跟同意遭依勞動基準法第11條第5款規 定預告終止僱傭關係實屬二事，收錢之理由亦屬諸多，特別 是勞工於不了解自身權益時收下資遣費及預告工資，實不能 以此即推論勞工同意終止之事由，原告此部分所辯過於跳躍 ，顯無可採。
㈥另查，原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練，任職 期間，原告每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元，合計 工資為2萬8,200元，認定已如前述，而被告於同年11月2日 起未再支付原告薪資，原告每月月薪是於次月6日發放，兩 造亦未爭執，則原告依兩造間勞僱約定，請求被告應自112 年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月於每月6日給付 原告2萬8,200元（指次月6日給付前1個月薪資），即屬有據 。
㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項 、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件原 告向被告請求自112年11月2日起之工資，屬給付有確定期限 之債權，被告依法應於各月份發放工資時發給，勞基法第23 條第1項、勞基法施行細則第30條分別定有明文。而本件被 告發放工資之日係每月6日，則原告主張上揭按月給付之薪 資應加計自給付日之次日即7日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，應屬可採。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約，請求判決確認兩造間僱 傭關係存在，被告應自112年11月2日起至原告復職前一日止 ，按月於每月6日給付原告2萬8,200元（指次月6日給付前1 個月薪資），及自該月7日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本判決第2項原告勝訴部分，係就勞工之給付請求為雇主敗 訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告 於各期清償期屆至後得假執行，並依同條第2項規定，酌定 相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 勞動法庭 法 官 王詩銘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 1 日 書記官 吳淑願
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