臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第424號
上 訴 人
即 被 告 林紘成
選任辯護人 王俊凱律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院112
年度中簡字第1851號中華民國112年8月24日第一審簡易判決，（
聲請簡易判決處刑案號：112年度毒偵字第1921號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111 年9月30日18時8分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳 處所，以將含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包加 水沖泡飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 於111年9月30日17時12分許，甲○○搭乘之車牌號碼000-00號 營業小客車(聲請簡易判決處刑書誤載為甲○○駕駛車牌號碼0 00-00號營業小客車)，途經臺中市太平區環中東路與育賢路 交岔路口，因交通違規為警攔查，發現甲○○身上散發濃厚愷 他命味道，警方復徵得其同意採集尿液檢體檢驗，結果呈第 二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
㈠、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者 。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情 者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體 危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰 謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、 滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者 。六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使 法第6條第1項定有明文。次按警員固屬行政人員（特種行政
人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺 ，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻 因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序 截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警 察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺 受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪， 自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴 訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意 者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意 之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性 同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提 出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定， 於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨 記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不 可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望 即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同 意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人 必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受 搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱 自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事 先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第 5184號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。㈡、關於本案查獲經過，經本院當庭勘驗查獲警員配戴密錄器攝 影檔案，勘驗結果略以：警員於車內看見前方車號000之直 行車超越雙黃線，因此鳴笛攔停726-7F車輛，警員先於路邊 詢問證人乙○○，同時由另1名警員對後座乘客進行盤查，嗣 警員對被告甲○○表示「我的盤查過程，我聞到疑似是愷他命 的味道，對這是愷他命的試劑，你有沒有抽，手有沒有接觸 到，這一畫，就知道了」，並於測試後經警員向被告表示「 這檢驗是有愷他命的反應」，復要求被告下車，期間被告並 未有任何反對之舉動等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本 院簡上卷第110至117頁），並有勘驗擷圖附卷可參(見本院 簡上卷第121至143頁)，核與警員所製作之職務報告書記載 之查獲經過相一致(見毒偵卷第53頁)，佐以被告於警詢時經 警方詢問：「今因何事為警方製作警詢筆錄？」被告答：「 警方盤查我所搭乘之營小客726-7F號，聞到我身上有毒品愷 他命燃燒過後味道，並在我手機殼上檢驗到毒品愷他命陽性 反應，所以我配合警方調查」；警方詢問：「警方執行巡邏 勤務於111年09月30日17時12分許在臺中市太平區環中東路 與育賢路口，因見營小客車車號000-7F交通違規，故令其停
車接受檢查，經你同意檢視你的手機及手機殼，是否屬實？ 」，被告答：「屬實」；警再詢問：「現場警方盤(檢）查 過程為何？有無查獲非法物品？」，被告答：「警方人員告 知我實施盤(檢）查原因後，我同意警方檢視查看我手機殼 上有疑似毒品愷他命的白色粉末殘渣，警方以愷他命快速毒 品原物篩檢試劑將我的手機殼上疑似愷他命白色粉末進行檢 驗，於17時12分初步檢驗結果呈毒品愷他命陽性反應。現場 沒有查扣物品」等語(見毒偵卷第56至57頁)，是本案警員先 於前揭公開場合發現被告搭乘之車輛有違規情事而上前盤查 ，並於盤查過程中，合理懷疑被告有施用毒品之犯罪嫌疑， 因而欲對被告手中之行動電話搜索，經徵得被告明示同意後 搜索，由上開勘驗筆錄可徵被告當時人身自由未受拘束，且 警員於前開搜索過程中並未對被告施以任何強暴、脅迫、利 誘及其他非法方法，箝制被告自由意志，堪認被告確係同意 警員搜索其使用之行動電話，且其同意具有任意性，另觀諸 卷附自願受搜索同意書上確有被告之親筆簽名，該同意書上 已明載「本人林禦沅出於自願，同意111年9月30日接受臺中 市政府警察局保安警察大隊人員洪聰華等搜索物件：手機殼 特立此同意書。」等語(見毒偵卷第61頁），已將被告同意 之旨記載於筆錄，核與刑事訴訟法第131條之1規定無違，足 證被告確係瞭解上述告知內容並出於自願同意搜索甚明。綜 上，警員於搜索開始前既已徵得被告同意，自不因受自願搜 索同意書係於搜索完畢始簽署而影響其效力，依前揭說明， 本件警員所為搜索程序，於法並無不合，因此衍生取得之相 關證據，認均有證據能力。辯護人為被告辯稱聲請簡易判決 處刑書上所載之17時12分遭警盤查，然搜索筆錄記載之時間 為111年9月30日17時2分，兩者時間點有歧異，足認搜索筆 錄係事後填寫，顯為警方違法搜索後再要求被告填寫，從而 非法搜索所得之證據均無證據能力等語，然倘被告既未出於 自願同意搜索，大可拒絕於搜索筆錄、自願受搜索同意書上 簽名，惟被告並未拒絕簽署，是辯護人前揭辯稱要與客觀事 證及前揭判決要旨不符，委無可採。
㈢、次按刑事訴訟法雖未規定自願性同意採尿，惟得類推適用性 質相近之刑事訴訟法第131條之1自願性同意搜索規定，即經 被採尿人出於自願性同意為之，並應於實施採尿前將同意之 意旨記載於筆錄（或由被採尿人出具採尿同意書）。又所謂 自願性同意，係指被採尿人理解採尿之意義及效果，並自主 表示同意，該項同意非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他 不正之方法而言（最高法院109年度台上字第1077號判決意 旨參照）。觀諸卷內勘察採(驗)證同意書之「同意人確實瞭
解上述告知內容並出於自願同意」欄位，被告確有簽名於其 上（見毒偵卷第69頁），且卷內之臺中市政府警察保安警察 大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表之「被採尿人捺印 」欄位，亦經被告按捺指印於其上（見毒偵卷第71頁），而 被告於警局內簽署、捺印該等書面文件時，其於應訊過程身 體精神狀況均正常之狀態(見毒偵卷第56頁)，應可理解同意 採尿之意義及效果，況其自103年間起多次涉犯施用毒品案 件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，對此更難諉 為不知，堪認被告確有同意警員採尿檢驗之事實。被告於警 詢中亦供稱：「採尿空瓶經我親自檢視是乾淨的。是我親自 所排放。是在我面前當面封簽。」「以上所說是自由陳述」 、「警方沒有不當詢問」等語（見毒偵卷第58頁），足見被 告確係出於自願性同意尿液採驗，則警員基此所為採尿程序 ，當未違背法定程序，自屬合法，辯護人為被告辯稱為違法 採尿等語，難以憑採，綜上，卷附之勘察採（驗）證同意書 、臺中市政府警察局保安警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實 姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年10月21日濫 用藥物尿液檢驗報告均有證據能力。
㈣、除前述證據外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能 力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審 酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之 非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對其尿液經檢驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應固不爭執，惟矢口否認有施用甲基安非他命之犯行，辯 稱：我是要喝毒品咖啡包，不知道裡面有安非他命云云，經 查：
㈠、被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送欣生生物科技股份 有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相/液 相層析質譜議法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應乙節，有欣生生物科技股份有限公司111年10月2 1日濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局保安警察大 隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑（見 毒偵卷第73頁、第71頁），按目前常用檢驗尿液中是否含有 毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步 檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分
，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一 種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可 之檢驗機構係採用氣相層析質普儀（GC/MS）分析法，以氣 相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應， 此有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第097 0000579號函示明確(見本院簡上卷第327頁)，並為本院職務 上所知悉。是前開驗尿報告應該具有相當程度之準確性，從 而依上開濫用藥物檢驗報告所示之內容，足認被告確有施用 第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡、再施用毒品後，可由尿液驗出之時限，雖會隨著個人施用的 劑量及體質代謝速度不同而有所差異，又依據Jonathan等人 2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施 用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250 ng∕ml為 閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，亦有行政院衛生署 管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353號函示明 確(見本院簡上卷第325至326頁)，亦為本院職務上所知悉， 是由上開檢驗結果，可認被告施用甲基安非他命之時間，係 於為警採尿前回溯96小時內之某時（扣除被告遭警逮捕後至 採尿前之期間）為是。綜上，被告於111年9月30日18時8分 許為警採集尿液前96小時內某時確曾施用甲基安非他命，堪 以認定。
㈢、被告雖以前詞置辯，然與其於偵查時曾坦認確有施用甲基安 非他命等語不符(見毒偵卷第122頁)，其前後供述不一，已 難遽信，加以被告並未能提出其所施用之毒品咖啡包以供檢 驗，況被告前曾有多次施用第二級毒品之前案紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，足認被告對於施用第 二級毒品甲基安非他命後對身體之影響，及施用後之感受等 節，當有充分之認識，並無誤認之可能，以被告尿液驗出如 此高含量之甲基安非他命成分(00000ng/ml)，則其飲用咖啡 包後，應無不能辨別甲基安非他命味道，或感覺與通常之咖 啡包味道有所不同之理，被告前揭辯稱，顯係畏罪卸責之詞 ，無足採信。
㈣、綜上，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人 之辯護意旨亦無法採為有利被告之認定。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及上訴駁回之說明
㈠、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追 訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明 文。被告前曾因施用毒品案件，經本院以109年度簡上字第2
97號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於110年10月8日釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署以111 年度毒偵字第43號為不起訴處分確定，是被告於前揭觀察、 勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品犯行 ，檢察官依法提起公訴，程序上自無不合，先予敘明。㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢、被告前於105年間因不能安全駕駛案件，經臺灣新北地方法院 以105年度簡字第6459號判決判處有期徒刑4月、4月確定； 復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以10 5年度簡上字第703號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以105年度中簡字第1911號 判決判處有期徒刑4月、4月確定；又因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第450號判決 判處有期徒刑10月確定。上開案件嗣經臺灣新北地方法院以 106年度聲字第3616號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於1 07年7月24日執行完畢等情(聲請簡易判決處刑書及原判決誤 載為109年6月24日)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參嗣執行完畢等情，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第 775號解釋意旨，考量被告前已因犯相同罪名之罪，經判刑 確定並已執行完畢，竟猶不知警惕，故意再犯本案，顯見被 告對前罪之執行並無顯著成效，其對於刑罰之反應力薄弱， 且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，經依累犯規定加重 其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰就其 本案所犯之罪依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣、原審審理結果，認被告罪證明確，適用上開實體法規定予以 論罪，復以被告之責任為基礎，審酌：甲基安非他命為中樞 神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑 、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影 響施用者之身心健康，亦間接影響社會治安，被告前因施用 毒品經觀察勒戒後，仍不思徹底戒毒，於觀察勒戒執行完畢 後，再犯本案施用第二級毒品犯行，實應非難；惟念及被告 犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告於警詢時自陳之教育程 度及家庭經濟狀況，及施用毒品者本身具有病患性人格特質 等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準 ，核其認事、用法及量刑均無不當。至檢察官聲請簡易判決 處刑書中記載「甲○○駕駛車牌號碼000-00號營業小客車」及
被告前案執行完畢之日期記載均有違誤，原審於引用時均未 加以更正雖略有微疵，但顯然於判決結果無影響，不構成撤 銷理由。被告上訴執前詞否認犯罪，參諸前述說明，其所辯 不足採信，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○聲請簡易判決處刑，檢察官蔣得龍、丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 洪瑞隆
法 官 劉育綾
法 官 張雅涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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