臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第293號
上 訴 人
即 被 告 江文全
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本
院豐原簡易庭於民國112年5月31日所為112年度豐簡字第208號第
一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第53737號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑
，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場 業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場 業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電 子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基 於違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物之犯意，將經變更遊 戲歷程後之「TOY STORY選物販賣機II代」（聲請簡易判決 處刑書誤載為「選物販賣機 TOY STORY I代」，應予更正） 之電子遊戲機1臺（編號A45），自民國111年9月下旬起，擺 放在臺中市○○區○○路000號「夾不夾選物販賣機店」內，供 不特定人把玩，與之賭博財物，並經營電子遊戲場業；其玩 法係將雜項商品擺放在機檯內，供不特定人投入新臺幣（下 同）10元硬幣至機檯內（保證取物金額為680元），操縱搖桿 以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之雜項商品，如成功 夾取雜項商品並彈入洞口後，可獲得玩戳戳樂1次之機會， 並由客人自行選定戳洞後，再依戳中之兌獎券，兌換兌獎券 所對應獎單上之獎品，無論中獎與否，該投入之現金均歸機 臺所有，被告藉獎品價格高低、以小博大之方式，以此方式 賭博財物。嗣警方於111年10月28日間至上址執行選物販賣 機店查察勤務時，當場查獲被告所有之上開機台1台（含IC 面板1片），始查悉上情。因認被告違反電子遊戲場業管理 條例第15條之規定，而涉犯該條例第22條規定之非法營業及 刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128號判決意旨參照）。
三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以 被告於警詢及偵查中之自白、臺中市政府警察局豐原分局翁 子派出所員警111年10月28日職務報告、臺中市政府警察局 豐原分局111年10月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、手繪 現場位置圖、現場照片、經濟部111年3月25日經商字第1110 2009890號函為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我承租的機臺是選 物販賣機，並非電子遊戲機，且有設定保證取物功能、保夾 金額，而機臺透明櫥窗內陳列者均為實際商品，消費者可輕 易查詢商品價值，至於機臺上方之戳戳樂是免費附贈給消費 者的活動，類似便利商店買飲料後再來一瓶的促銷活動，與 機臺內夾取商品之過程無任何對價關係，並未改變選物販賣 機原有對價取物之性質，應無射倖性等語。經查： ㈠被告未請領電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地放置「TO Y STORY選物販賣機II代」1臺（下稱本案機臺），供不特定 消費者把玩，其玩法係將商品擺放在本案機臺內，供不特定 消費者投入10元硬幣至本案機臺內（有保證取物功能，保夾 金額為680元），操縱搖桿以控制本案機臺內之取物天車，夾 取本案機臺內之商品，如成功夾取商品並彈入洞口後，可玩 本案機臺上方之戳戳樂1次，並由消費者自行選定戳洞（有 未中獎之可能）後，再依戳中之摸彩券，兌換所對應獎單上 之獎品等情，為被告所是認（見偵卷第17至21、73至74頁， 本院簡上卷第61、76、202頁），並有臺中市政府警察局豐 原分局翁子派出所員警111年10月28日職務報告、臺中市政
府警察局豐原分局111年10月28日扣押筆錄、扣押物品目錄 表、手繪現場位置圖、現場照片、被告刑事聲明上訴狀所附 之照片、被告庭呈照片、被告刑事陳報狀所附之照片、現場 蒐證影片擷圖存卷可考（見偵卷第15、27至37、43、47至48 頁，本院簡上卷第13至33、81至87、115至157、185至192頁 ），此部分事實，堪認為真。
㈡被告於本案機臺上方附加外置之戳戳樂，並未因此使該機臺 之性質變更為電子遊戲機，難認屬違反電子遊戲場業管理條 例第15條規定之行為，尚無從依該條例第22條規定處罰： ⒈按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置 電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊 戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操 縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲 機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼 珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊 戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者 ，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上2 50萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、 第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人 或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主 管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分 類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未 經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已 評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修 改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該 條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚 明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第 4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委 員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」 ，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內 擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲 場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條 例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。 ⒉復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣 泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行 銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格 不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊 戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職 權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋
合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範， 又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當 參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重 。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊 戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立 之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後 ，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販 賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃 娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評 鑑為非屬電子遊戲機：①具有保證取物功能，該保證取物金 額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保 證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累 積已投入金額或次數』不得任意歸零。②提供商品之市場價值 ，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必 須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅 包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。④提供之商 品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀 正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱 相同。⑥機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等 影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。⑧提 供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品 、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示 及商品檢驗規定。……㈡上述評鑑分類參考標準不溯及過去已 經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。」、「四、此外，過 去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當 時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是 否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條 例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認。」（見本院簡 上卷第165至167頁）。上開函文已說明電動機具於符合「具 有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與 售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取 物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。且上開函 文意旨所列項目僅為評鑑分類參考，是否為未經評鑑之電子 遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視 具體個案事實予以審認。
⒊經查，被告於上開時、地放置之本案機臺，業於91年10月9日 提經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議結果為非屬電 子遊戲機，且有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模 式3種使用模式，惟該機臺之說明書中並無提及戳戳樂之遊 戲方式等情，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020
號函、113年9月19日經授商字第11300101550號函暨所附之 「TOY STORY選物販賣機II代」說明書附卷可參（見本院簡 上卷第113、177至184頁）。是本院需審究被告於過去已評 鑑為非屬電子遊戲機之本案機臺上方附加外置之戳戳樂，是 否因此使該機臺之性質變更為電子遊戲機。
⒋次查，觀諸卷附現場照片、被告刑事聲明上訴狀所附之照片 、被告庭呈照片、被告刑事陳報狀所附之照片、現場蒐證影 片擷圖（見偵卷第47至48頁，本院簡上卷第13至33、81至87 、115至157、185至192頁），可知被告有在本案機臺內擺放 商品，且本案機臺之玻璃櫥窗為透明並無遮擋，可供消費者 於投幣夾取商品前查看商品之內容並評估價值，與一般選物 販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值不確定之 情形。本案機臺上方固附加外置戳戳樂供夾得商品之消費者 戳取另行兌換商品，惟此並非僅提供摸彩券作為商品供消費 者夾取之情形，且此種消費附帶抽獎之模式對消費者並無不 利，亦不致影響本案機臺內商品內容及價值之明確性，與上 開107年函文要求之項目③並無不符。至聲請簡易判決處刑書 雖援引經濟部111年3月25日經商字第11102009890號函（見 偵卷第51至52頁）為據，惟該函文所指涉者係機臺內放置代 夾物之情形，與被告於本案機臺內擺放商品、附加外置戳戳 樂之情形，顯有不同，並無可採。另經濟部113年9月19日經 授商字第11300101550號函認本案機臺保證取物金額680元、 以戳戳樂戳中之號碼為獎品之遊戲方式，使消費者無法預先 得知夾取商品之內容及價值，進而認定本案機臺不符合選物 販賣機對價取物原則（見本院簡上卷第177至178頁），與事 實不符，亦非可採。
⒌至本案機臺固具保證取物功能，惟機臺內擺放之部分商品有 價值少於保證取物金額70％即476元（計算式：680元×0.7＝47 6元）之情形，有被告提出之商品價格資料存卷可參（見本 院簡上卷第115至133頁），然上開107年函文要求項目①、② ，無非係藉由訂定保證取物金額之上限、限定商品市場實際 價值不得與保證取物金額差距過大等標準，以降低選物販賣 機之射倖性，本案機臺既均設定有保證取物功能及保證取物 金額，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式， 享受夾取商品之樂趣，消費者是否投幣、花費多少金額以取 得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值， 均取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於該 選物販賣機所具有之保證取物功能，再參以被告進貨本案機 臺內商品之成本，加計被告於本院審理時供稱其承租本案機 臺1個月需2,500元租金（見本院簡上卷第203頁）等其他支
出，及其所欲獲取之合理利潤，亦難認被告所提供商品之價 值與保證取物金額間，有顯不相當之情事，自難認與上開10 7年函文要求之項目①、②相違。
⒍從而，被告於過去已評鑑為非屬電子遊戲機之本案機臺上方 附加外置之戳戳樂，不影響本案機臺之性質，仍合於上開10 7年函文所列「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格 」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要 件，且無商品內容及價值不明確之情形，足認非屬電子遊戲 機，是本案機臺本可擺放於一般場所營業，不在電子遊戲場 業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所 規範，自無從依該條例第22條規定處罰。
㈢被告於本案機臺上方附加外置戳戳樂，供不特定人消費把玩 之行為，並無射倖性，自難認係賭博行為：
⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財 物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字 第233號判決意旨參照）。
⒉經查，選物販賣機於投幣至所設定之「保證取物」價格前， 能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有 射倖性、投機性之行為，已與「賭博」之定義未合。且本案 機臺設有保證取物之功能，已如前述，本質上仍屬消費者選 物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖 性或投機性。雖被告在本案機臺上附加外置戳戳樂，供消費 者在夾取本案機臺內商品後，可另行戳取兌奬，而有額外獲 得兌換本案機臺上方商品之機會，惟此等銷售模式與一般店 家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，消費者能否取得 戳戳樂之機會，取決於其能否順利夾取本案機臺內之商品， 須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難 評價為賭博行為。是被告於本案機臺上方附加外置戳戳樂， 供不特定人消費把玩之行為，要與刑法第266條第1項之構成 要件未合，當無從對被告逕以普通賭博罪相繩。五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無 合理懷疑，而可得確信被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指 之違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯該條例 第22條規定之非法營業及刑法第266條第1項之普通賭博等罪 嫌，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確 切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被 告無罪之諭知。原審疏未審酌上情，對被告予以論罪科刑， 尚有未合，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應 由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
六、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，
認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法 第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文。地方法院 對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認 應為無罪判決之諭知（含不另為無罪之諭知）者，應由該地 方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判 。本案經本院管轄之合議庭審理後，認應為無罪判決之諭知 ，已如前述，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第 一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內， 向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑，檢察官郭姿吟、林忠義、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 22 日 刑事第十五庭 審判長法 官 洪瑞隆
法 官 張雅涵
法 官 黃奕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾右喬中 華 民 國 113 年 10 月 22 日