臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳鵬文
選任辯護人 李安傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第48639號），本院判決如下：
主 文
陳鵬文共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重壹點玖陸伍參公克）沒收銷燬；扣案之iPhoneXR行動電話壹支(內含門號〇九八二〇一七八四七號SIM卡壹張)、電子磅秤壹臺，均沒收。
事 實
陳鵬文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、Grindr交友軟體暱稱「找機車阿成拐杖阿良」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由該不詳男子於民國112年9月27日中午12時42分前某時許，使用Grindr交友軟體，於暱稱「找機車阿成拐杖阿良」之自我介紹欄位，填載「甜甜給你、音樂課裝備、幫打另計#找雞雞藥的老闆敲我喔」等隱含兜售毒品之文字，適有桃園市政府警察局中壢分局自強派出所員警執行網路巡邏而查悉上情，遂於112年9月27日中午12時42分許，佯裝為購毒者與之聯繫，雙方並改用通訊軟體LINE繼續溝通，嗣該不詳男子於112年9月27日晚間5時13分許，將陳鵬文加入其與喬裝員警組成之通訊軟體LINE對話群組，再由陳鵬文與喬裝員警約定交易毒品之時間、地點，而後陳鵬文依約於112年9月27日晚間6時35分許，攜帶甲基安非他命1包抵達桃園市○○區○○○街0號前，欲向喬裝員警收取購毒價款新臺幣（下同）4,000元時，旋為警員當場表明身份查獲而未遂，並扣得如附表所示之物及毒品。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有明定。被告及其辯護人就本判決所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，於本院準備程序未爭執證據能力， 且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之 作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體事項
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開事實，業據被告陳鵬文於本院準備程序及審理時坦承不 諱（見本院113年度訴字第479號卷【下稱本院卷】第44頁、 第80頁），且有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、職務 報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編 號對照表、通訊軟體對話翻拍照片及現場暨扣案物照片等件 在卷可稽（見偵卷第29頁至第37頁、第41頁、第45頁至第47 頁、第55頁至第75頁），又扣案白色或透明晶體1包，經送 鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1.96 53公克），有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見 偵卷第107頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，足以 採信。
㈡公訴意旨雖認不詳男子係於000年0月00日下午4時4分前某時 ，在「Grindr」「關於我」欄位記載「甜甜給你、音樂課裝 備、幫打另計#找雞雞 藥的老闆敲我喔」等文字之販毒訊息 ，惟查，喬裝警員係於112年9月27日中午12時許，執行網路 巡邏勤務時，查悉上開自我介紹欄位之文字，喬裝警員旋於 112年9月27日中午12時42分與該不詳成年男子聯繫等情，有 桃園市政府警察局中壢分局職務報告、「Grindr」交友軟體 對話訊息在卷可稽（見偵卷第45頁、第55頁），可見該不詳 成年男子應於112年9月27日中午12時42分前某時，即於「Gr indr」自我介紹欄位中填載隱含兜售毒品之文字，公訴意旨 此部分所認容有誤會，應與更正。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除
經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。經查，本案雖無從具體認定被告本次販毒可獲利 若干，然被告與購毒者間並非至親，倘被告無利可圖，何須 甘冒重典販賣毒品，自應認被告確有販賣毒品以賺取價差從 中牟取利益之營利意圖無訛。。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣第二級毒品之犯行 ，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告陳鵬文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與不詳男子間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買 之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈣辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，然毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。而基於營利意圖所為販賣毒品犯行，與 無營利意圖之轉讓毒品犯行，二者係構成要件不同之犯罪事 實，倘被告否認有營利意圖，而主張係原價轉讓云云，雖亦 自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，仍與販賣毒品行為 非屬相同，何況販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為銷售 賣出毒品之行為，為其要件，被告既否認有營利意圖，仍係 否認有販賣毒品之重要構成要件事實，不能認係就販賣毒品 之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。查被 告雖於偵查中坦認有交付甲基安非他命予喬裝員警，並收取
販毒價款之行為，惟辯稱：伊只是幫忙送毒品過去，伊沒有 販賣毒品等語（見偵卷第95頁），顯見被告並未坦認本案販 賣第二級毒品之犯行，依上開說明，即無從認定被告於偵查 及歷次審理中有為自白之供述，自無上開自白減刑規定之適 用，是辯護人上開請求，難認有據。
㈤辯護人另請求依刑法第59條之規定減輕其刑，按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法 第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以 為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，法 定本刑為10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，並 非輕罪。又同為犯下此一犯行的犯罪行為人，其原因動機不 一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，但 法律對於此一犯罪，卻一律處以10年以上有期徒刑的刑罰， 刑責不輕。又被告於本案之犯罪情節，僅係依不詳成年男子 之指示，前往約定地點交易毒品，於本案中並無積極尋找交 易對象之行為，犯罪情節尚屬輕微，對社會所造成之危害非 鉅，縱經適用刑法第25條第2項減輕其刑，仍認被告此部分 犯行即使量處該罪的最低法定刑，猶過於苛刻，而有情輕法 重的狀況，故依刑法第59條的規定再遞減輕其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第 二級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟執意對外販售，致使 毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產 犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該，惟念及被告於審 理中終能坦承犯行，尚有悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及 金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.9653公克），係毒品危 害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗 損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之iPhoneXR行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1
張)、電子磅秤1台，均係被告所有，供其為本案販賣第二級 毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈢至扣案之iPhoneSE行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡 1張)，固為被告所有之物，然依卷內事證尚無從認定與本案 犯行有何關連，爰不予宣告沒收。另警員劉子立為便利破案 ，佯以向被告購買毒品，其主觀上並無買受毒品之意思，故 其交付予被告之現金4,000元，實係警方辦案所使用之工具 ，並非被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，復已發還 警員劉子立，有贓物認領保管單附卷可參（見偵卷第37頁） ，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 24 日 刑事第十八庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 羅文鴻
法 官 姚懿珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤安中 華 民 國 113 年 10 月 25 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。