臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1399號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄧閔雄
指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（112年度偵字第38485號、第45681號、第52396號），本院判
決如下：
主 文
鄧閔雄犯如附表二編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至3主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、鄧閔雄明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之 子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不 得非法持有，竟基於非法持有具殺傷力非制式手槍、子彈之 犯意，於民國112年7月初，以新臺幣（下同）5萬元，向真 實姓名年籍不詳綽號「貴哥」之成年男子購入如附表一編號 1所示之非制式手槍1枝（下稱本案手槍）、編號2至4所示子 彈共57顆，而非法持有之。
二、鄧閔雄另基於恐嚇危害安全之犯意，於112年7月26日2時38 分許，駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本 案汽車）至桃園市○鎮區○○路○○○段000號前，與乘坐謝新正 所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之蔡丞檳碰面，並於 蔡丞檳下車試圖上前向其催討債務時，持本案手槍向上開車 輛瞄準，而射中蔡丞檳所搭乘車輛駕駛座之車門下方，致蔡 丞檳心生畏懼，而危害於安全。嗣警獲報於上址扣得如附表 一編號4所示子彈1顆。
三、鄧閔雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，屬違禁物，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於112年7月中某時許，以10 萬元，向真實姓名年籍不詳之成年人購買如附表一編號5所 示第二級毒品甲基安非他命4包、編號6所示第一級毒品海洛 因1包（海洛因部分不在本院審理範圍，詳下述不另為不受 理部分）而持有之。嗣警於112年8月1日18時30分許，持本 院搜索票，在鄧閔雄位於桃園市○鎮區○○街00巷0弄00號住處 內，扣得附表一編號1至3、5至7等物。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告鄧閔雄以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言 ，性質上均屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當 之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實 具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實一、二、三，業據被告於警詢、偵查及本院準 備程序、審理時坦承不諱，核與證人蔡丞檳於警詢時之證述 （偵38485卷第41-43頁）、證人謝新正於警詢時之證述（偵 38485卷第49-51頁）相符，並有現場及扣案物照片（偵3848 5卷第57-59頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、收據（偵38485卷第63-68、71-77 、81-87、89-95頁）、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對 照表（偵38485卷第98頁）、桃園市政府警察局槍枝性能檢 測報告表暨照片簿（偵38485卷第105-108頁）、車輛詳細資 料報表（偵38485卷第115、117頁）、桃園市政府警察局勤 務指揮中心受理案件紀錄表（偵38485卷第123頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（偵38485卷第125-126、127-129頁）、桃 園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據 （偵查38485卷第131-133頁）、現場照片（偵38485卷第135 -154頁）、被告繪製現場位置圖（偵38485卷第245頁）、內 政部警政署刑事警察局鑑定書（偵38485卷第321-328頁）、 手槍、子彈照片（偵38485卷第345、349頁）、桃園市○○○○○
○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表（偵45681卷第99頁）等件在卷 可稽。復有扣案如附表一編號1至5所示等物可佐。又附表一 編號1至4等物均鑑定有殺傷力、編號5所示之白色晶體4包則 檢出第二級毒品甲基安非他命，有前開內政部警政署刑事警 察局鑑定書可稽。足認被告前開自白，均與事實相符，堪以 採信。
㈡至被告固於112年11月10日偵查中、本院準備程序及審理中供 稱事實欄一之毒品來源為「阿昆」之人云云（訴字卷第83、 253頁），然被告前於警詢、112年8月2日偵查中均供稱事實 欄一之毒品來源為「婷婷」之人（偵38485卷第24-25、241 頁），其後才翻異前詞，且不論是「婷婷」或「阿昆」，被 告均自承不知道其等之名字（偵38485卷第25、362頁、訴字 卷第83頁），又卷內亦無其他證據足資佐證事實欄一之毒品 來源為何人，是依本案卷證資料本院僅能認定事實欄一之毒 品來源為不詳之人。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第 4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪；就事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害 安全罪。
㈡按具實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，經檢察官就犯罪 事實一部起訴後，其效力及於全部。以犯有吸收關係之加重 持有第二級毒品及施用第二級毒品為例，如依法律規定，施 用第二級毒品之低度行為，應先施以保安處分之處遇，以達 特別預防刑事政策目的，致不能對之逕為實體審理及判決時 ，因我國刑事法係採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，且該 加重持有第二級毒品之高度行為，吸收施用第二級毒品之低 度行為，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰 ；就被吸收之施用部分，僅施以保安處分而不科以刑罰；尚 無重複審判或一罪二罰問題。因該施以保安處分之低度行為 不法內涵，已為高度犯罪行為所吸收，基於實質上一罪刑罰 權單一及一事不再理原則，日後自不得再行起訴、審判該低 度行為。反之，如依法應先施以保安處分者係高度犯罪行為 ，例如施用第二級毒品與持有第二級毒品，因持有第二級毒 品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，即不 再單獨科以刑罰，自不能分別予以審理及判決（最高法院11 0年度台上字第4653號判決意旨參照）。經查： ⒈被告為警於112年8月1日查獲持有如附表一編號5所示之甲基
安非他命後，於同日22時40分由警採驗尿液，經送驗結果， 呈甲基安非他命陽性反應，此有自願採尿同意書、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件在卷可憑（偵 38485卷第97頁、偵52396卷第59頁）。且被告於警詢供稱： 毒品是我買來自己吸食用的等語（偵38485卷第19頁）、於 偵查中供稱：我最近1次施用毒品是112年7月31日晚上在我 被警方找到的住處，以玻璃球燒烤方式施用安非他命1次等 語（偵38485卷第362頁）。而被告前因另案施用毒品案件， 經法院裁定送觀察、勒戒後，於113年2月15日因認無繼續施 用毒品之傾向釋放出所（其後接續執行另案有期徒刑），經 臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以112年度 毒偵字第2410號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑（訴字卷第155-176頁）。其於112年7 月31日晚間某時許施用甲基安非他命之行為，前經桃園地檢 署檢察官偵查後，認其該次施用第二級毒品之行為係於上開 觀察、勒戒執行前所為，應為前開觀察、勒戒及不起訴處分 效力所及，而予以簽結在案，亦有上開前案紀錄表可佐（訴 字卷第175頁）。自被告被訴購買並持有甲基安非他命之時 間及其施用甲基安非他命之時序觀之，被告施用之毒品固有 可能係其於事實欄三所示之112年7月中旬某時許購得，然其 本案持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重既已達20公克 以上，參以前述說明，其持有行為自無從為低度之施用第二 級毒品行為所吸收，而應另依刑法處罰。
⒉是核被告就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告自112年7 月中旬某時起持有附表一編號5所示之甲基安非他命後，至 同年8月1日18時30分為警查獲時止，係同一持有行為之繼續 ，應論以一罪。
㈢按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持 有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105 年度台上字第97號判決意旨參照）。查被告自112年7月初起 ，至112年8月1日18時30分為警查獲止，非法持有本案手槍 及子彈之行為，核屬繼續犯，各均僅論以單一持有行為。 ㈣被告同時持有附表一編號2至4所示具有殺傷力子彈共57顆部 分，僅單純成立一非法持有子彈罪；被告如事實欄所示以 一行為同時持有本案手槍、子彈，係以一行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較 重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈤按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後 以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機 或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯 罪，應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第4123號判 決意旨參照）。查被告於112年7月初起開始持有本案手槍、 子彈，嗣因故對蔡丞檳心生不滿，遂另起意持本案手槍、子 彈前往約定地點找蔡丞檳尋釁，並以開槍之加害生命、身體 之事恐嚇蔡丞檳，足認被告係於非法持有本案手槍、子彈行 為繼續中另行起意犯罪，自應論以數罪。
㈥被告所犯非法持有非制式手槍罪、恐嚇罪、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈦檢察官固於起訴書記載被告前於111年1月24日縮短刑期假釋 出監，於假釋期間再犯本案犯行，應論以累犯等語。而被告 前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院99年度 聲字第3489號裁定應執行有期徒刑18年2月確定，於111年1 月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋， 而於113年1月5日入監執行殘刑有期徒刑5年4月27日等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是該案既尚未執 行完畢，自與累犯要件不合，公訴意旨認被告應依累犯規定 加重其刑，尚有誤認，併此敘明。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有具高度危 險性之槍、彈，對於社會秩序及民眾安全本已存有潛在威脅 及危險而不足取；又被告因對蔡丞檳心生不滿而以持槍朝他 人所乘車輛射擊子彈之方式，以達恐嚇之目的，已嚴重妨害 社會秩序之平和；另被告知悉甲基安非他命屬戕害身心健康 之第二級毒品，仍購入而持有之，所為助長毒品之流通，自 應予非難，復考量被告坦承事實欄一、二、三犯行之犯後態 度，暨其持有本案手槍、子彈、甲基安非他命之數量及期間 ，再考量其本案犯罪動機、目的、手段，兼衡其於本院審理 中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀， 分別量處如主文欄所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易 服勞役之折算標準。並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為 態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整 體評價後，就有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。三、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。為刑法第38條第1項、第2項前段所明定。經查： ⒈扣案如附表一編號1所示之本案手槍1支，經鑑定具有殺傷力
，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管禁止 持有之違禁物，亦為被告所有供其犯恐嚇犯行所用之物，應 依前開規定，於被告所犯非法持有非制式手槍、恐嚇危害安 全罪犯行項下均宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號2所示之子彈36顆，均經鑑定具有殺傷力， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管禁止持 有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯 非法持有非制式手槍罪犯行項下宣告沒收。
⒊扣案如附表一編號2所示之其餘子彈19顆、編號3所示之子彈1 顆、編號4所示之子彈1顆，雖原均具殺傷力，然業均於鑑定 時經試射，而失其子彈之結構及性能，已失其違禁物之性質 ，爰均不予宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號5所示之白色晶體4包，均檢驗出第二級毒 品甲基安非他命成分等情，已如前述，自應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包 裝袋，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，應認屬毒品之 一部分，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗所耗損之毒品既已滅 失，即無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈢至扣案如附表一編號7所示之手機2支，據被告於本院審理中 供稱：手機部分跟本案沒有關係等語（訴字卷第250頁）， 卷內亦無其他證據足資佐證上開手機2支與本案犯行有關， 自無從宣告沒收。
乙、不另為不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例列管之 第一級毒品，屬違禁物，未經許可不得持有，竟基於持有第 一級毒品之犯意，於112年7月中，以10萬元，同時向真實姓 名年籍不詳綽號「婷婷」之成年女子購買重量不詳之海洛因 1小包而持有之。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條 第1項之持有第一級毒品罪嫌。
貳、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係 指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發 生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施 用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收， 不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判 決意旨參照）；又按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者， 必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5 年內（修正後規定已變更為3年）再犯同條之罪，始符合應 由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初 犯上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該
觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行 為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法 定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀 察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之一規定執 行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬 不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決， 始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照） 。
參、經查：
一、被告持有如附表一編號6所示第一級毒品海洛因之事實，業 據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱，並 有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、收據（偵38485卷第63-68頁）等件附卷可參，及扣 案如附表一編號6所示之物可資佐證。而附表一編號6所示之 物，經送鑑結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分等情，亦 有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵38485卷第357頁 ）足稽，是被告上揭自白確與事實相符，應堪採信。二、而被告為警於112年8月1日查獲持有上開海洛因後，於同日2 2時40分由警採驗尿液，經送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性 反應，此有自願採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告等件在卷可憑（偵38485卷第97頁、偵5 2396卷第59頁）。且被告於警詢供稱：毒品是我買來自己吸 食用的等語（偵38485卷第19頁）、於偵查中供稱：我最近1 次施用毒品是112年7月31日晚間在我被警方找到的住處，以 香菸吸食海洛因等語（偵38485卷第362頁）、於本院審理中 供稱：扣案一級毒品我有施用過等語（訴字卷第182頁）。 是自被告被訴購買並持有海洛因之時間及其施用海洛因之時 序觀之，被告施用之毒品有可能係其於事實欄三所示之112 年7月中旬某時所購得，此外，卷內亦查無其他證據足資證 明被告係基於販賣之意圖或其他目的而起意持有扣案如附表 一編號6所示毒品，應認被告確係為供己施用而同時持有上 開毒品。
三、再被告前因另案施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後， 因無繼續施用毒品之傾向釋放，並經桃園地檢署檢察官以11 2年度毒偵字第2410號為不起訴處分確定，業如前述。是被 告於112年7月31日晚間某時許施用第一級毒品之犯行，既係 於上開觀察、勒戒執行前所為，自應為前開觀察、勒戒及不 起訴處分效力所及，且桃園地檢署檢察官亦就被告該次施用 毒品部分逕予簽結在案，有上開前案紀錄表可佐（訴字卷第 175頁）。
四、從而，被告持有如附表一編號6所示之第一級毒品犯行，自 不應再予單獨追訴處罰，檢察官就被告持有第一級毒品犯行 提起公訴，揆諸上揭說明，其程序即屬違背規定，就此部分 本院原應為諭知公訴不受理，惟檢察官既認此部分與被告上 開經本院論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部 分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理 之諭知。
五、至違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑 ，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案 情節另依刑事訴訟法第455條之34等規定聲請法院裁定單獨 宣告沒收之，是就被告被訴持有扣案附表一編號6所示之海 洛因部分，因經本院不另為不受理而不在本院審理範圍，爰 不予宣告之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林淑瑗提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 4 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 侯景勻
法 官 蔡逸蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秋慧中 華 民 國 113 年 10 月 4 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 非制式手槍（含槍管1支）1支（槍枝管制編號0000000000號） ⒈扣案地點：桃園市○鎮區○○街00巷0弄00號 ⒉由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（偵38485卷第321頁） 2 子彈36顆（原為55顆子彈，其中19顆子彈業經試射擊發） ⒈扣案地點：桃園市○鎮區○○街00巷0弄00號 ⒉鑑定結果認均具殺傷力 ⒊其中19顆子彈業經試射擊發，已失其違禁物之性質（偵38485卷第321頁） 3 子彈1顆 ⒈扣案地點：桃園市中壢區福嶺路口114684電桿旁 ⒉鑑定結果認具殺傷力 ⒊業經試射擊發，已失其違禁物之性質（偵38485卷第321頁） 4 子彈1顆 ⒈扣案地點：桃園市○鎮區○○路○○○段000號前 ⒉鑑定結果認具殺傷力 ⒊業經試射擊發，已失其違禁物之性質（偵38485卷第321頁） 5 白色晶體4包 ⒈驗前總毛重127.69公克、驗前總淨重約123.21公克、驗前總純質淨重約94.87公克 ⒉檢出第二級毒品甲基安非他命 ⒊見內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵38485卷第327頁） 6 粉塊狀1包 ⒈淨重5.22公克、驗餘淨重5.17公克、純質淨重1.76公克 ⒉檢出第一級毒品海洛因 ⒋見法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵38485卷第357頁） 7 IPHONE 14手機1支（IMEI為000000000000000，含SIM卡1張）、IPHONE 12mini手機1支（IMEI為000000000000000，含SIM卡2張） 與本案無關，不予沒收 附表二：
編號 犯罪事實 主文欄（含沒收） 1 事實欄一 鄧閔雄犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收之。 2 事實欄二 鄧閔雄犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表一編號1所示之物，沒收之。 3 事實欄三 鄧閔雄持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。扣案如附表一編號5所示之物沒收銷燬。