臺灣新竹地方法院民事判決
113年度訴字第1029號
原 告 林榮太
林文漢
林榮章
共 同
訴訟代理人 彭紹瑾律師
被 告 新竹縣竹北市公所
法定代理人 鄭朝方
訴訟代理人 陳宏兆律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年9月30日辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告應將鋪設於新竹縣○○市○○○段000地號土地如新竹縣竹北 地政事務所複丈日期民國113年8月28日土地複丈成果圖（下 稱：附圖）所示A部分面積93平方公尺及同地段807地號土地 如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路面挖除，回復為 農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文 。經查，本件原告起訴時，原併列農業部農田水利署為被告 ，聲明請求：㈠被告新竹縣竹北市公所應將鋪設於新竹縣○○ 市○○○段000地號土地（以下均為同段土地，下逕稱地號土地 ）如起訴狀附圖所示A部分(面積38平方公尺，以法院實測為 準)及808地號土地如附圖所示B部分(面積96平方公尺，以法 院實測為準)之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用之原狀 後，將土地交還原告。㈡被告農業部農田水利署應將鋪設於8 07地號土地如附圖所示C部分(面積8平方公尺，以法院實測 為準)及808地號土地如附圖所示D部分(面積36平方公尺，以 法院實測為準)之加蓋水泥排水道挖除，回復為農牧用地使 用之原狀後，將土地交還原告。㈢請准依職權宣告假執行（ 詳本院卷第11頁）。嗣原告與農業部農田水利署於民國113 年7月29日本件訴訟審理期間調解成立，有本院113年度竹北
簡調字第313號排除侵害事件調解筆錄在卷可參（詳本院卷 第155頁至第156頁），則原告訴請農業部農田水利署排除侵 害部分，既經調解成立，即與確定判決有同一之效力，而無 再行爭訟之必要；原告復於113年8月28日本院會同兩造及新 竹縣竹北地政事務所人員到場履勘測量，由本院囑託新竹縣 竹北地政事務所繪製土地複丈成果圖，確定現場柏油路面之 位置及占用土地面積後，於113年9月30日具狀更正其聲明請 求被告排除侵害之範圍及面積，揆諸前揭規定，並非為訴之 變更或追加，則原告最終變更其訴之聲明為：㈠被告應將鋪 設於808地號土地如附圖所示A部分面積93平方公尺及807地 號土地如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路面挖除， 回復為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。㈡請准依 職權宣告假執行（詳本院卷第193頁至第195頁），依上開說 明，於法並無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣坐落新竹縣○○市○○○段000地號及808地號土地（下合稱：系 爭土地）為原告林榮太、林榮章及林文漢3人所共有，應有 部分各3分之1，並均為農牧用地，依法不得為非農用；另80 6地號土地為竹北市所有，由被告負責管理，並於60年間經 農地重劃變更為交通用地，作為直接連絡至新竹縣竹北市中 正西路1586巷之巷道所用。詎被告於60年間施作道路時，不 取直線於806地號土地上施工，竟捨直改彎，且未經地主同 意，違法鋪設柏油道路於原告3人共有之系爭土地之上，洵 已違法且侵害原告之所有權、使用權及處分權，造成原告3 人無法耕作，無法處分，將來欲轉讓也因違反農地使用而無 法過戶登記，權益損害至鉅。
㈡、原告受此侵害，曾多次陳情，被告仍未挖除還地，嗣後原告 為保障財產權，特向新竹縣政府申請認定原告所有之系爭土 地上之新竹縣竹北市中正西路1586巷38弄道路（下稱：系爭 道路）是否為既成道路，經新竹縣政府認定非既成道路，惟 被告仍占用原告之土地如昔，完全未依法挖除柏油道路。原 告實無法再容忍侵權，爰於113年3月15日以存證信函催告被 告於30日內挖除占用施作之柏油道路，然被告亦僅於113年4 月8日作形式上會勘，並於113年4月26日以函文寄知原告， 僅簡略表示：台端主張意見尚屬合理，但考慮該路段目前仍 有週邊住戶使用需求，且其歸正工程可能涉及本所權責範圍 以外之業務云云，並建議原告逕向法院提起訴訟。被告對於 行政疏失損害人民權益，竟絲毫不予改正，態度令原告無法 接受，其無權占用原告土地之事實已明白清楚，不可推責。
㈢、又被告捨棄806地號交通用地不使用，竟未經地主同意，無權 占用原告所有807、808地號農地而施工鋪設柏油路面，已屬 違法，破壞行政機關對農地之管制，並侵害原告對於系爭土 地之所有權、使用及處分權。再者，依「農業用地作農業使 用認定及核發證明辦法」第5條規定：「農業用地有下列各 款情形之一者，不得認定為作農業使用：……四、現場有與農 業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水 泥等使用情形」。則因被告違法在原告農地上舖設柏油路面 ，造成原告無法申請「農業用地作農業使用證明書」，不但 無法耕作，也影響原告農地之處分行為，同時也造成違反區 域計畫法第21條之規定，故原告訴請判命被告挖除柏油路面 回復系爭土地為農牧用地使用之原狀，並將系爭土地交還原 告，乃合法正當。
㈣、為此，依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲 明：
1、被告應將鋪設於808地號土地如附圖所示A部分面積93平方公 尺及807地號土地如附圖所示B部分面積35平方公尺之柏油路 面挖除，回復為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告。 2、請准依職權宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭道路屬既成道路，成立公用地役關係，被告基於公眾通 行之利益在系爭道路上鋪設柏油路面，原告自有容忍之義務 ，是原告依民法第767條第1規定，訴請被告將系爭道路上之 柏油路面挖除並回復原狀返還原告，並無理由： 1、既成道路依司法院大法官釋字第400號解釋理由書，基於巷 道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等 情形，依下列原則認定：⑴須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。⑷依建築法 規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時 效而形成之既成道路不同，非大法官解釋所指之公用地役關 係。前項所稱供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路， 應徵詢管理機關(單位)意見，管理機關(單位)應就其寬度、 使用性質、使用期間、養護該路段歷史紀錄、通行情形公益 上需要明確表示意見，以及有無取得土地所有權人供公眾通 行同意書等相關資料。
2、又「既成道路」之認定屬於司法審查認定之範疇，應由法院 判斷，行政機關並無核定權責，是新竹縣政府固以108年1月
9日府工養字第1083600285號函回覆系爭道路非屬既成道路 ，但細觀新竹縣政府之說明可知，新竹縣政府僅係因為被告 函復相關歷史文件因年代久遠已不可考而無法提供等語，乃 依據法令規定回覆系爭道路依據現有資料尚不符合行政機關 可以判斷之既成道路，則系爭道路究竟是否為公用地役之既 成道路，仍需待法院具體調查後認定。
3、經查，807地號土地及805、806地號土地於60年10月26日曾 經辦理土地重劃，而系爭道路應早於60年10月土地重劃前即 存在，係為配合原告之祖父輩通行而鋪設之柏油水泥路面， 原告大門也開在系爭道路正面通行。又依農業部林業及自然 保育署航測及遙測分署之類比航攝影像及數位航攝影像，系 爭道路最少可追溯自62年11月26日起即存在於807、808地號 土地上，此後系爭道路始終保持通行，長達超過50年以上未 曾中斷，路徑、路型亦未曾改變，迄今仍連接新竹縣竹北市 中正西路1586巷道路供道路兩端出入口之新竹縣竹北市中正 西路1532巷及新竹縣竹北市中正西路1586巷不特定公眾及系 爭道路旁土地所蓋房屋即新竹縣○○市○○○路0000巷00弄0號、 3號、5號房屋住戶通行所用，則系爭道路為不特定公眾通行 所必要，原告及原告歷來先祖等土地所有權人均仰賴系爭道 路進出而享有使用道路之利益，並無於公眾通行之初為反對 或異議等阻止之情事，且供通行經歷之年代久遠而未曾中斷 ，揆諸前揭說明，系爭道路應為成立公用地役關係之既成道 路。
4、準此，系爭道路既屬既成道路，成立公用地役關係，原告自 有容忍之義務，且該道路原告使用又特別開設大門通行長達 50年以上，其本屬獲得道路使用便利及利益之人，當不得違 反供公眾通行之目的，而排除他人使用。是被告基於公眾通 行之利益，所為合於該目的為鋪設柏油路面之行為，原告是 屬於享有利益者，自無侵害原告該部分土地權益可言。是原 告依民法第767條第1項規定請求被告將系爭道路上之柏油路 面挖除並回復原狀返還原告，並無理由。
5、被告未使用806地號土地鋪設道路之原因： 承前所述，系爭道路50年前即至少自62年起即存在於807、8 08地號土地上，而形成公用地役關係之既成道路。是以，被 告也依循舊制道路範圍而養護迄今，並非故意不使用自己所 有之806地號土地舖設道路，而選擇原告所有807、808地號 土地舖設道路，僅係基於公益目的及長久以來的道路養護範 圍維護道路，避免因為道路養護不當而導致路面不平等之國 家賠償責任，在既存之系爭道路上鋪設柏油路面供公眾通行 而已，原告主張被告故意捨直取彎云云，被告實無必要毫無
理由故意養護長達數十年以上，顯有違誤。
㈡、原告長期享用道路利益（機關耗費長達60年以上時間及經費 維護保養修護該道路），卻因出售而要求政府機關出資刨除 ，其權利之行使顯然有違公共利益，並違反誠信原則，依民 法第148條規定，不應准許：
1、原告及原告家人多年來均使用系爭道路通行： ⑴新竹縣○○市○○○段000000地號土地原為原告之被繼承人所有， 於82年5月28日辦理分割繼承登記後，又於97年3月26日辦理 分割，211-10地號土地遂因分割而增加211-11、211-12地號 土地，由原告林文漢分得211-10地號土地，而原告林文漢並 於82年11月29日於211-11地號土地上興建門牌號碼新竹縣○○ 市○○○路0000巷00弄0號房屋（即新竹縣○○市○○○段000○號建 物，下稱：系爭3號房屋)，原告林榮章所有門牌號碼新竹縣 ○○市○○○路0000巷00弄0號房屋（下稱：系爭5號房屋）也存 在於211-11地號土地上，原告及原告家人多年來均居住於此 。
⑵而系爭道路至少自62年起即存在於807、808地號土地上，原 告及原告歷來先祖多年來均享有使用道路之利益，從未反對 或異議，本身亦使用系爭道路通行至少60年至今，原告林文 漢、林榮章更是於道路修護保養後將系爭3號、5號房屋所共 用之白鐵大門開設在系爭道路上，可見原告及原告家人進出 均仰賴系爭道路。原告雖辯稱系爭3號、5號房屋另有出入口 ，不必走系爭道路云云，然觀諸系爭3號、5號房屋Google街 景圖，系爭3、5號房屋於113年5月時，除該白鐵大門外實際 上並無其他適宜出入口可供進出（原告所稱另有出入口處於 斯時仍然設有圍牆且雜草叢生），足證原告於提起本件訴訟 前多年來均使用系爭道路通行無誤。
2、被告係基於公眾通行之利益才會在系爭道路上鋪設柏油路面 ：
系爭道路至少自62年起即存在於系爭807、808地號土地上， 供不特定公眾(包含原告及原告家人)通行，倘無鋪設柏油， 造成路面凹凸不平，除不便緊急救災，亦會危急用路人之生 命財產安全，故被告基於公眾(包含原告及原告家人)通行利 益在系爭道路上鋪設柏油路面。況關於修復道路之相關申請 ，也非基於個人因素，而是因里長基於公眾(包含原告及原 告家人)通行之利益所申請，足證該道路之使用具有社會性 及公共性。
3、又原告並非不得依據「新竹縣現有巷道廢止或改道暨新設巷 道作業要點」循正式的行政程序辦理巷道廢止或改道作業， 此方式固然也會消耗不少時程，但本屬爭議處理之正當機制
程序，原告不循正軌辦理相關巷道廢止行政作業，轉向以民 事訴訟不合理的要求因為公共利益兼及原告利益而保養維護 長達60年的機關增加經費刨除養護好的巷道，核屬權利濫用 。
4、綜上所述，系爭道路至少自62年起即存在於系爭807、808地 號土地上，供不特定公眾(包含原告及原告家人)通行，原告 及原告先祖多年來均無異議，而被告僅係基於公眾(包含原 告及原告家人)通行之利益，才會在系爭道路上鋪設柏油路 面，如今原告卻因個人利益，始請求被告將多年來自己亦使 用且供公眾通行之系爭道路上柏油路面挖除，顯然有違公共 利益，並違反誠信原則。據此，本於權利社會化應調和個人 利益及社會整體利益之精神據以衡量，應認原告提起本件訴 訟，其權利之行使與公共利益有違，依民法第148條第1項規 定，不應准許等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭使用地類別為農牧用地之807、808地號土地為 其等所共有，應有部分各3分之1；相鄰系爭土地之806地號 土地為竹北市所有，由被告負責管理，並於60年間經農地重 劃編定為交通用地，被告目前在原告所有系爭土地上鋪設柏 油道路，占用如附圖所示A部分面積93平方公尺及B部分面積 35平方公尺等情，業據提出系爭土地及806地號土地登記謄 本、現場相片等件為證（詳本院卷第25頁至第27頁、第31頁 、第37頁至第39頁），復據本院於113年8月28日會同兩造履 勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同勘測屬實， 有本院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所繪製土地複丈成果 圖即本判決附圖在卷可查（詳本院卷第165頁、第175頁）， 復為兩造所不爭執，則被告所鋪設之柏油路面確有占用原告 所有系爭土地乙節，首堪認定。
㈡、被告並無合法占有系爭土地之占有權源，原告依民法第767條 第1項規定，訴請被告挖除所鋪設之柏油路面，回復系爭土 地為農牧用地使用之原狀後，將土地交還原告，為有理由： 1、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事 實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事
實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照） 。本件原告主張被告無權占有其所有系爭土地鋪設柏油路面 ，依上開規定為侵害排除之請求，而被告對於原告為系爭土 地之所有權人乙節並不爭執，僅以其非無權占有為抗辯，則 依上開說明，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實證 明之。
2、被告雖辯稱坐落原告所有系爭土地之系爭道路屬成立公用地 役關係之既成道路，原告自有容忍之義務，無從依民法第76 7條第1項規定向被告為排除侵害之請求云云。然查： ⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上之地役權概念有間，並不以登記為成立要件。又 既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法 院大法官會議釋字第400號解釋及其解釋理由書參照）。而 所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡， 要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯 然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年 度判字第851號判決意旨參照）。
⑵被告固辯稱系爭道路應早於60年10月土地重劃前即存在，係 為配合原告之祖父輩通行而鋪設之柏油水泥路面，並至少自 62年11月26日起即存在於807、808地號土地上，為不特定公 眾通行所必要，原告及原告歷來先祖等土地所有權人均仰賴 系爭道路進出而享有使用道路之利益，並無於公眾通行之初 為反對或異議等阻止之情事，且自62年起迄今仍供不特定公 眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷，應認系爭道路為成立 公用地役關係之既成道路云云，並據其提出農業部林業及自 然保育署航測及遙測分署自62年11月26日起至107年7月31日 止所攝共計23幀類比航攝影像及數位航攝影像圖為證（詳本 院卷第107頁至第129頁）。觀諸上開被告提出之航攝影像圖 ，雖可見系爭土地其上於62年間即有道路路型存在，然既成 道路是否成立公用地役關係，應以前述三要件為斷，非單以 道路有長期存在之事實，即得逕予推認其屬為不特定之公眾 通行所必要者，或於公眾通行之初，土地所有權人全然無阻 止通行之情事存在，而得予以認定符合前述公用地役關係之 成立要件。此參被告亦自承其早期公文建檔不全，有關系爭 道路開闢年限、土地所有權同意書等資料皆已遺失而不可考 ，無法確認鋪設柏油路面之時土地所有權人有無出具同意書
等語（詳本院卷第99頁至第100頁、第150頁），顯難逕認其 鋪設柏油路面道路確係為配合原告之祖父輩通行需求所為， 並得據以推認系爭土地所有權人於公眾通行之初即無阻止公 眾通行之情事。被告復未就系爭道路供公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止乙節更舉他證以實其說，自難以其片面所 述，採為有利於其之認定。
⑶再者，原告林文漢所有系爭3號房屋為2樓半建物，旁則為系 爭5號三合院1層樓磚瓦造房屋，系爭3號、5號房屋前方為水 泥地面，在進出系爭新竹縣竹北市中正西路1586巷38弄道路 處設有白鐵大門，另外在三合院正廳水泥空地前方目前為泥 土路面，進出處則設有鐵柵門，可由此進出系爭38弄道路， 並沿系爭道路通往新竹縣竹北市中正西路1532巷道路等情， 業經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所履勘現場無訛， 並有勘驗筆錄、現場照片、地籍圖謄本等件附卷可稽（詳本 院卷第165頁、第207頁至第215頁、第35頁）。據此可知， 系爭3號、5號房屋之住戶，尚得經由系爭5號三合院磚瓦造 房屋前方鐵柵門進出系爭38弄道路連通至公路，毋須經由坐 落原告所有系爭土地其上柏油路面道路始得通往公路，則被 告鋪設於系爭土地上之柏油路面道路是否為供不特定之公眾 通行所必要，尚非無疑。
⑷況被告所有毗鄰系爭土地之806地號土地於60年土地重劃時即 將使用地類別編為交通用地，此有806地號土地登記謄本附 卷可稽(詳本院卷第31頁)，本得作為新竹縣竹北市中正西路 1586巷道路對外通行使用，自無必經原告所有系爭土地，方 得對外達到公路情事。
3、從而，被告就系爭道路成立公用地役關係之成立要件事實， 既未盡其舉證之責，應認系爭道路並未符合前述公用地役關 係之成立要件而未成立公用地役關係，被告辯稱系爭道路存 在公用地役關係，而有占用原告所有系爭土地舖設柏油路面 之合法權源云云，洵非可採。
㈢、被告復抗辯原告提起本件訴訟有違公共利益，並違反誠信原 則，依民法第148條規定，其對被告所為排除侵害之請求核 屬權利濫用不應准許云云，並無理由：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此觀民法 第148條規定即明。次按負有道路維護（養護）之行政管理 權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有 道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或 行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法 令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解
釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管 理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行 政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開 管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機 關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土 地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最 高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。 2、經查，原告為系爭土地之共有人，其等於法令限制範圍內， 本得自由使用、收益、處分系爭土地，並排除他人之干涉。 而坐落系爭土地其上之系爭道路並非成立公用地役關係之既 成道路，被告於系爭道路鋪設柏油路面，乃屬無權占用原告 所有系爭土地等情，業經本院認定如前，參酌前揭判決意旨 ，原告為保障其所有物之完整利用、收益，本得提起民事訴 訟訴請被告挖除柏油路面回復原狀，並返還所占有之土地， 縱使系爭道路其上被告所鋪設之柏油路面已存在數十年，並 經被告多年來予以養護，亦不影響原告基於所有權人地位， 本得依法對該土地為自由使用、收益並排除他人干涉之權利 ，難謂原告提起本件訴訟訴請被告挖除柏油路面回復原狀， 即與誠信原則及公共利益有違。何況依113年4月26日被告函 覆原告反映本件巷弄地籍爭議之函文，其上敘明：「台端主 張意見尚屬合理，但考量該路段目前仍有周邊住戶使用需求 ，且其歸正工程可能涉及本所權責範圍以外之業務，經本所 研議，建請台端逕向法院提起訴訟，本所將依法院裁示結果 辦理」等語（詳本院卷第61頁被告竹市工字第1132500776號 函），亦可見被告當時建議原告逕行訴訟程序維護權益在先 ，則其嗣後辯稱原告未循行政程序申請改道，逕自提起本件 訴訟乃權利濫用云云，尚難謂有據。
3、再者，相鄰系爭土地之805地號土地、806地號土地，乃於60 年間經農地重劃分別編定為水利用地及交通用地，並分別由 訴外人農業部農田水利署、被告為管理機關等情，有上開土 地登記謄本、地籍圖謄本等件存卷可稽（詳本院卷第29頁至 第31頁、第35頁）。而806地號土地現況為堆放雜樹枝的空 地，被告未使用其管理之806地號土地施作道路，反占用原 告所有系爭土地如附圖所示A、B部分鋪設柏油道路；農業部 農田水利署亦未使用其管理之805地號土地施作排水渠道， 反占用原告所有系爭土地，於被告所鋪設之柏油路面外側即 如附圖所示C、D部分施作排水溝渠等情，業據本院會同兩造 履勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同勘測屬實 ，有本院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所繪製土地複丈成 果圖在卷可查（詳本院卷第165頁、第175頁）。參酌原與系
爭道路其上由被告所鋪設之柏油路面相鄰、由農業部農田水 利署所施作並占用系爭土地之加蓋水泥排水溝渠，嗣經農業 部農田水利署於113年5月21日函覆原告將於取得鄰地所有權 人土地同意書後，於113年底辦理渠道歸正工程，並於113年 7月29日本件訴訟審理期間與原告調解成立，允諾於114年2 月28日前將鋪設於原告所有系爭土地上加蓋水泥排水溝渠挖 除，並將土地返還原告所有等情，有農業部農田水利署新竹 管理處函、本院113年度竹北簡調字第313號調解筆錄等件在 卷可參（詳本院卷第93頁、第155頁至第156頁），衡量原告 所有系爭土地為農牧用地，原則上應以供農牧生產及其設施 為使用，較諸被告所管理之806地號土地本為交通用地，本 不適宜設置柏油道路，而806地號土地目前為閒置狀態，實 無不能施作道路工程之情事，且得於農業部農田水利署辦理 渠道歸正工程將現存排水溝渠移置其所管理之805地號土地 時，一併於其所管理之806地號土地上施作巷道歸正工程， 以滿足周遭住戶通行使用需求，難認原告提起本件訴訟，訴 請被告將其長年維護之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用 之原狀後，將土地交還原告，有何違反公共利益或未依誠實 及信用方法行使權利等情事。
4、準此，原告提起本件訴訟，乃正當權利之行使，尚無何違反 公共利益及誠信原則之情事，自與民法第148條規定有間， 被告執此辯稱原告提起本訴係屬權利濫用，不應准許云云， 洵非有據。
四、綜上所述，被告既未就其占有系爭土地存在其他合法占有權 源乙節為何主張或舉證，應認被告無權占用原告所有系爭土 地鋪設柏油路面，洵堪認定，是原告依民法第767條第1項規 定，請求被告應將鋪設於系爭808地號土地如附圖所示A部分 面積93平方公尺及系爭807地號土地如附圖所示B部分面積35 平方公尺之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用之原狀後， 將土地交還原告，為有理由，應予准許。
五、原告雖依民法訴訟法第389條第1項第5款規定，聲明請求本 院依職權宣告假執行，惟本件之訴訟標的價額經核定為新臺 幣（下同）58萬8,800元【原告聲明請求被告排除對於系爭 土地侵害之面積合計128平方公尺(計算式：93+35=128)；系 爭土地起訴時每平方公尺公告現值為4,600元，故本件訴訟 訴訟標的價額經計算為58萬8,000元(計算式：128×4,600=58 8,000)】，尚非前開規定所定「所命給付之金額或價額未逾 50萬元」之判決，亦非民法訴訟法第389條第1項其餘各款所 列應依職權宣告假執行之判決，復未據原告釋明有何在本件 判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算損害之情事
而聲請宣告假執行，或陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假 執行，是本院自無從依職權為假執行之宣告，或依民事訴訟 法第390條規定，宣告本件得為假執行或於原告供擔保後得 為假執行，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 10 月 23 日 民事第一庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 10 月 24 日 書記官 黃伊婕
附圖：
新竹縣竹北地政事務所複丈日期113年8月28日土地複丈成果圖