臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度侵訴字第47號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 葉昌力
指定辯護人 義務辯護律師范雅琇律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（113年度偵字第8559號，第10434號），本院判決如下︰
主 文
甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項之違反意願使兒童被拍攝性影像罪，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案如附表所示之物、代號BG000A113089號之兒童被拍攝之性影像均沒收。
事 實
一、甲○○於民國113年6月13日上午6時50分許，在新竹縣○○市○○○ 路00號私立○○高級中學附近之公車站見代號BG000A113089號 之兒童（102年9月間生，真實姓名年籍詳卷附性侵害案件代 號與真實姓名對照表，下稱甲女），身著國小制服在該處等 待公車，甲○○明知甲女為未滿10歲之兒童，竟基於以強暴使 兒童被拍攝性影像及對未滿14歲女子為照相而強制性交之犯 意，對甲女恫稱其為警察，倘甲女不配合，就要將其父親抓 起來等語，且不顧甲女反抗及拒絕，強行將甲女拉上車牌號 碼000-000號普通重型機車後，即騎乘上開重型機車搭載甲 女前往新竹市南寮環保公園內之草叢。甲○○將甲女帶至上南 寮環保公園內之草叢後，即不顧甲女之反抗強行脫去甲女之 外褲及內褲，並持用扣案如附表所示之行動電話拍攝甲女裸 露陰道之性影像後旋以自身之嘴唇及陰莖碰處甲女陰道外部 ，並以手指插入甲女之陰道內，以此強暴方式，對甲女強制 性交得逞1次。甲○○為行為後旋騎乘上開重型機車將甲女載 返至新竹縣○○市○○○路000號之新竹縣立○○國中附近，並命甲 女下車後，即自行離去。嗣經甲女報警處理，經警調閱監視 器並查獲甲○○後，始悉上情。
二、案經甲女及其法定代理人即代號BG000A113089A號之男子（ 真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）告訴及新竹縣政府警 察局竹北分局報請。
理 由
壹、程序部分
一、被告甲○○所犯之刑法第222條第1項第2款、第9款之對未滿14
歲女子為照相而犯強制性交罪，為性侵害犯罪防治法第2條 第1款所稱之性侵害犯罪，而被告另亦犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍 攝性影像罪，故關於告訴人即被害人甲女之姓名、告訴人即 甲女之父之姓名等足資識別被害人甲女身分之資訊，依性侵 害犯罪防治法第15條第3項、性侵害犯罪防治法施行細則第1 0條、兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段規定，於 本院必須公示之判決書內不得揭露之，爰將甲女及其父之姓 名以遮隱，先予敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告 甲○○及其辯護人於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等傳聞證據作成 時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作 為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。 ㈡本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊、本院羈押調查程序及 本院審理中均坦承不諱（見113偵8559卷第31至32頁背面， 本院聲羈卷第17至20頁，本院卷第29至34頁、第79頁、）， 核與證人即告訴人甲女於偵訊中之證述相符（見他字卷第5 至7頁），此外，復有公路監理資訊連結作業車號查詢車籍 資料、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所偵辦甲○○涉嫌 妨害性自主案時地一覽表、113年6月13日妨害性自主案000- 000號路徑圖、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪 視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、告 訴人甲女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、東元醫療社 團法人東元綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵 害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理
性侵害案件交接及應行注意事項表、新竹縣政府警察局竹北 分局竹北派出所偵辦甲○○涉嫌妨害性自主案時地一覽表、11 3年6月13日妨害性自主案000-000號路徑圖、自願受搜索同 意書、新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品收據 、扣押物品目錄表、案發現場、路口監視器翻拍畫面暨扣案 行動電話照片、告訴人甲女性影像照片及內政部警政署刑事 警察局113年9月12日刑生字第1136112280號鑑定書等件在卷 可佐（見他字卷第16頁、他字卷末彌封袋，113偵8559卷第6 至8頁、第9頁、第10至15頁、第18至22頁，113偵8559卷末 彌封袋，本院卷第109至119頁），且有如附表所示行動電話 1支扣案可資佐證，足認被告任意性之自白，核與事實相符 ，應屬可信。從而，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告甲○○行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 ，於113年8月7日修正公布施行，並自同年月9日生效，然本 次修正，係增訂「無故重製」之犯罪行為類型，與被告所為 本案犯行無涉，並無新舊法比較之必要，本案應逕予適用現 行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，先予敘明 。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，刑法第222 條第1項第2款、第9款之對未滿14歲女子為照相而犯強制性 交罪。被告先後以嘴唇及陰莖碰處告訴人甲女陰道外部等猥 褻行為，均為對其對未滿14歲女子為照相而強制性交之階段 行為，應為加重強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所為以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像及對未 滿14歲女子為照相而強制性交之犯行，具有行為局部之同一 性，應評價為法律概念之一行為，故被告以一行為觸犯以違 反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪、對未滿14歲女子 為照相而犯強制性交罪，為想像競合犯，應從一重之以違反 本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處斷。又兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項，係對於被害人未滿12歲之兒 童所設之特別處罰規定，是被告所犯本案之罪，自無庸再依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以 加重其刑，併予敘明。
㈣檢察官已在起訴書內具體記載被告前曾於99年間，因妨害性 自主案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第723號判決 判處有期徒刑12年確定，與他罪定應執行有期徒刑12年10月 確定，於111年12月13日縮短刑期執行完畢等前科事實，理
由中並引用刑案資料查註紀錄表及上開案號判決書為證，請 求依累犯規定酌量加重其刑（最高法院刑事大法庭110 年度 台上大字第5660號裁定意旨參照），經核上情屬實，準此， 被告於上開案件之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上刑之罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯 ，本院考量被告上開執行完畢之罪，係因妨害性自主案件受 刑，與本案的犯罪類型相同，堪認前次對其所執行之刑罰， 並未產生一定之嚇阻或教化效果，即便因累犯加重其刑，罪 刑之間仍屬相當，並無過苛之虞，參酌司法院大法官會議釋 字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告 本案所犯之罪加重其刑。
㈤辯護人雖為被告利益主張：本案被告所犯之罪，法定刑度為7 年以上有期徒刑，請求適用刑法第59條減刑云云；惟犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文，是須科處法定最低刑度仍嫌過重 者，始有刑法第59條適用；又所謂「顯可憫恕」，係指被告 之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以 法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本院考量 以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯罪手段至為 惡劣，且被告於案發時為成年人，明知告訴人甲女為兒童， 竟為本案上述犯行，復衡以被告前已有相類似之前案紀錄， 已如前述，是審酌被告本案之犯罪情節、對告訴人甲女 身心發展之不良影響及社會秩序受危害之程度，依其客觀犯 行與主觀惡性考量，尚難認有何特殊之原因與環境而足以引 起一般同情，或有顯可憫恕之情，爰認本案無刑法第59條規 定酌減其刑之適用，併予敘明。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告除有構成累犯之前案紀錄 外，前於94年9月間，亦有因強制性交案件，而經本院以94 年度少連訴字第2號判決，判處有期徒刑4年，並於94年11月 17日確定，被告於95年5月4日入監執行，於99年1月14日縮 短刑期執行完畢出監被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐（見本院卷第15至16頁），被告上開案件之犯罪手法 與本案犯罪手法相近，除見被告素行不佳外，更證明被告並 未因前案入監執行，而對自身行為有所反省，竟而再度為相 同之犯罪，且其為本案犯行時，明知告訴人甲女於行為時為 未滿12歲之兒童，竟為滿足一己之性慾，罔顧兒童之身心健 全發展，除以事實欄所示方式，為強制性交行為，並以附表 所示行動電話之相機功能拍攝前述性影像，嚴重戕害告訴人 甲女之身心，且告訴人甲女於本院審理時，僅委請告訴代理 人出庭對被告之量刑表示意見，而無法到庭親自陳述意見，
亦有本院審判筆錄之記載可佐，足認被告所為侵害告訴人甲 女之性自主決定及性隱私資訊權情節甚為重大，被告所為應 予嚴懲。併考量被告雖有始終坦承犯行之有利量刑因子，惟 衡酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，依同條 例第1項規定及立法理由，旨在保護兒童免於遭受任何形式 之性剝削、保護兒童身心健全發展之普世基本人權價值，從 而將上開犯罪行為列為嚴重犯罪，對於兒童所為是類犯罪， 非僅侵害兒童本身，亦害及優先保護兒童身心健全發展之國 家法益，惡性重大，實不宜從輕處罰，復考量被告於本院審 理程序自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，檢 察官具體求處有期徒刑15年稍嫌過重，爰量處如主文第1項 所示之刑。
三、沒收：
㈠扣案如附表所示之行動電話，為被告所有，供被告拍攝本案 告訴人甲女性影像所用之設備，且其內尚有告訴人甲女之性 影像，亦屬告訴人甲女性影像之附著物，應依兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項、第7項前段規定，宣告沒收。 ㈡本案告訴人甲女被拍攝之性影像，雖在如附表所示之行動電 話內發現，然鑑於本案性影像係得以輕易儲存、重製、傳播 之電磁紀錄，基於兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項 規定及保護兒童免於遭受任何形式之性剝削、保護兒童身心 健全發展之意旨，在本案性影像尚乏證據證明除附著於如附 表所示之行動電話外，已完全滅失之情形下，仍應依兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡沛螢提起公訴，檢察官陳昭德、邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 21 日 刑事第九庭 審判長 法 官 華澹寧
法 官 陳郁仁
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 21 日 書記官 陳家洋
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。刑法第222條第1項第2款、第9款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿14歲之男女犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
附表：
編 號 物品名稱及數量 備註 1 SAMSUNG廠牌A55行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）