臺灣南投地方法院刑事判決
113年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳冠翰
選任辯護人 王朝璋律師（法扶律師）
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴
（112年度偵字第6183號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯脅迫使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案含有代號BK000-Z000000000女子之性影像沒收。iPhone13行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
甲○○與代號BK000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）係網友，其持用門號0000000000號之iPhone13行動電話透過交友軟體「Lemo」認識A女，並互相加入為通訊軟體LINE好友。詎甲○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟自112年1月4日至同年2月26日止，基於脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，使用LINE暱稱「劉曉美」之帳號，向A女恫嚇稱：「他們想要告你，我叫他們不要，你要怎麼報答我，他們想讓你自慰的影片，他們就不會去（告）」、「你是希望我封鎖就對了」、「他們說如果你不照做的話他會那裡你去哪裡讀書就會照片在哪裡出現」、「一輩子跟著你」等語，致A女心生畏懼，傳送其以手機自行拍攝裸露下體、胸部及裸體自慰影像予甲○○。 理 由
一、證據能力
㈠鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。以書 面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明。但 經當事人明示同意書面報告得為證據者，不在此限。刑事訴 訟法第206條第1項、第4項分別定有明文。被告及其辯護人 於本院審理時已明示同意衛生福利部草屯療養院113年9月9 日草療精字第1130010869號函所檢附之被告精神鑑定報告書 ，得為證據使用（本院卷第185頁），是上開被告之精神鑑 定報告自具有證據能力。
㈡本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據之取得 或作成，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○就上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害 人A女於警詢及偵查中之證述（警卷第5-7頁、偵卷第27-28 頁）相符，並有IP位址查詢（警卷第12-14頁）、通聯調閱 查詢單（警卷第15-18頁）、被告與A女之LINE對話內容擷圖 （警卷彌封袋）、被害人代號與真實姓名對照表（警卷彌封 袋）、A女之戶役政資訊網站查詢-個人基本資料（本院卷第 179頁）在卷可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可 以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠被告本案行為自112年1月4日至同年2月26日止，兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項曾於112年2月15日修正公布， 於同年月17日施行。因被告之本案犯行經認定為接續犯之一 罪，其行為最後時之時間認定，已在新法施行(112年2月17 日)之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法 而為有利適用之問題。而該條例第3項嗣後於113年8月7日亦 經修正公布、同年月9日施行。此次考量實務見解本認重製 行為在該項所稱「製造」之範疇內，而將「無故重製」行為 亦規範在該條項內，是兒童及少年性剝削防制條例第36條第 3項應僅為單純文義修正及將實務見解明文化，不涉及刑罰 之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情 形，即非刑法第2條第1項所稱「法律有變更」之情形，不生 新舊法比較適用之問題，應適用本案裁判時之規定。 ㈡刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」 專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於112年2 月10日起施行生效，其中刑法第319條之1立法理由謂「為強 化隱私權之保障，明定第一項未經他人同意，無故攝錄其性 影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私 。」而刑法第319條之2第1項立法理由謂「以強暴、脅迫、 恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄 或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，行為手 段之惡性更重，應加重處罰，爰為第一項規定。」再兒童及 少年性剝削防制條例第2條及第36條亦於112年2月15日修正 公布，並於112年2月17日起施行生效，其中兒童及少年性剝 削防制條例第2條立法理由已敘明「考量刑法修正條文第10 條第8項所稱性影像指一定內容之影像或電磁紀錄，並未包 含兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫。而衡酌96年7月4日 修正公布之兒童及少年性交易防制條例第28條規定之物品包 括兒童或少年為性交或猥褻行為之圖片，其立法理由揭示， 處罰持有兒童色情物品之主要理由係兒童色情圖片對慾望之
刺激具關聯性，觀看後可能採取實際行動傷害兒童，嗣兒童 及少年性交易防制條例於104年2月4日修正公布為現行名稱 及全文，上開第28條規定修正移列為第38條，將原第28條第 1項之『圖片』修正為『圖畫、照片』，即為保護兒童及少年身 心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事 色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀 看兒童或少年色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒童 或少年，提高犯罪之危險性，爰原第三款之性交或猥褻行為 之圖畫仍有規範必要，避免因觀看兒童或少年與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖 畫，致進一步侵害兒童或少年。」等語，且兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3項之犯罪行為客體，亦配合前開兒童 及少年性剝削防制條例第2條之用語修正而為修正，是依兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3項及刑法第319條之2第1 項規定之文義及歷史解釋以觀，可知兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項規定係於刑法第319條之2第1項增訂後修正 公布，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定已包 括刑法第319條之2第1項規定之所有構成要件要素而應為刑 法第319條之2第1項之特別規定，基於特別法優於普通法之 原則，以違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行 拍攝、製造性影像之犯罪，自應優先適用特別法即兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項之規定。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 脅迫使少年自行拍攝性影像罪。該罪已針對被害人之年齡設 有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其 刑。至檢察官起訴意旨雖另認被告所為亦涉犯兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之2第1項 之成年人故意對少年犯脅迫拍攝性影像罪，依前說明，本案 被告所為於適用特別法即兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之規定後，自不再適用普通法即刑法第319條之2第1項 之規定，檢察官上開起訴意旨，容有誤會，附此敘明。 ㈣被告就上開犯行，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同 一被害人之身心健全發展法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價較為適當，論以接續犯 之一罪。
㈤兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年自行拍 攝性影像罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。然同為使少年自行拍攝性影像之行為人，其
原因動機不一，犯罪情節未必盡同，實施犯罪之手段有強暴 、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等 分別，其行為所造成危害之程度自屬有異，然法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查，被告與A女係透過聊天軟體認識 ，在網路上互相以老公、老婆稱呼對方，被告有以前開話語 脅迫A女傳送自己拍攝之性影像給被告觀看，同時亦利用與A 女為網戀之男女朋友關係，要求A女繼續傳送性影像以滿足 自己性慾，其使用之「脅迫」方法與該條項所併列之「強暴 、藥劑」，係以暴力毆打、強逼或使用藥劑之方式，其違反 被害人之意願程度相對較輕，而被告犯後於本院審理時已坦 白認錯，且表達願與被害人A女調解，然因A女之法定代理人 並無調解之意願，始未與A女及其法定代理人試行調解，倘 依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定予以宣告法 定最低度刑期，殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，是被告所 犯以脅迫方法，使少年自行拍攝性影像罪之犯罪情狀尚有情 輕法重之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ㈥被告雖有輕度之智能障礙，然經本院就被告行為時，是否因 精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力，抑或有上開能力顯著減低之情，送請衛生 福利部草屯療養院鑑定，經該院鑑定後函復，認為被告智力 障礙程度約落在邊緣至輕度範圍，縱使有智力不足，亦未有 精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力，抑或有因前開原因，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情事，有衛生福利 部草屯療養院113年9月9日草療精字第1130010869號函暨被 告精神鑑定報告書（本院卷第143-163頁）在卷可參，故被 告無從依刑法第19條規定應予不罰或減輕其刑之適用。 ㈦審酌被告無視A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，未能 克制自身欲望，以脅迫方式要求A女自行拍攝性影像後供己 觀看，對A女身心健全、人格發展造成不良影響，被告犯後 於本院審理時坦承犯行，因被害人女之法定代理人並無調解 之意願，至今仍未賠償A女之損害，及被告於本院審理時自 述高中肄業、從事資源回收、經濟貧困，家中有父母、姊姊 等一切量刑事項，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定 有明文。查A女傳送給被告之性影像，雖據被告所述已全部 刪除（本院卷第45頁），然鑑於A女傳送之性影像得輕易透 過網路傳送，再儲存於電子設備上，且以現今科技技術，刪 除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場 ，就被告所接收A女傳送之性影像，尚乏證據證明已完全滅 失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又上開應予沒收之性 影像雖未據扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題。 ㈡被告持用之iPhone13、門號0000000000號之行動電話，係被 告持以接收A女傳送之性影像，業據被告供認明確，並有IP 位址查詢、通聯調閱查詢（警卷第12-18頁）在卷可參，該 手機雖未扣案，且據被告供稱因泡水無法修理已回收丟棄， 然考量該手機可能存有A女之性影像檔案，且檔案可以復原 而有再予散布之風險，基於預防犯罪之目的，爰依刑法第38 條第2項前段、第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴、劉郁廷提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 何玉鳳 法 官 任育民
法 官 顏代容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 李育貞中 華 民 國 113 年 11 月 1 日附錄論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引
起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。