臺中高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第二庭
112年度監簡上字第11號
上 訴 人 蔡東鏞
被 上訴 人 法務部矯正署彰化監獄
代 表 人 鄭義騰
上列當事人間監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國112年7月31
日臺灣彰化地方法院111年度監簡字第6號行政訴訟判決，提起上
訴，本院裁定如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、監獄行刑法第111條第1項規定：「受刑人因監獄行刑所生之 公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。」 第114條第1項規定：「依第111條規定提起之訴訟，為簡易 訴訟程序事件，除本法或其他法律另有規定外，適用行政訴 訟法簡易訴訟程序之規定，其裁判費用減徵二分之一。」又 對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之，修正後行政訴訟法第236條準用第263條之5、 第242條定有明文。又依修正後行政訴訟法第236條準用第24 3條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 ；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背 法令。是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如 依修正後行政訴訟法第236條準用第243條第1項規定，以判 決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應 有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法 以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋則應揭 示該解釋之字號或其內容。如以修正後行政訴訟法第236條 準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由 書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依 此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難 認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其 上訴自難認為合法。
二、爭訟概要:
(一)上訴人前曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條 例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，累犯，經臺灣
高等法院臺中分院以93年度上重更（一）字第7號判決處有 期徒刑8年、4年確定；與其所犯他罪裁定應執行有期徒刑11 年2月及接續執行有期徒刑1年4月（合計有期徒刑12年6月） ，於100年5月6日假釋出監，保護管束期滿日為103年2月4日 。
(二)上訴人於前揭假釋期間之101年2月26日，故意再犯最輕本刑 5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1053號 判決判處有期徒刑7年2月，並經臺灣高等法院臺中分院以10 3年度上訴字第1421號判決上訴駁回而告確定(下稱三犯之重 罪)。
(三)被上訴人審核上訴人於前案累犯重罪之假釋期間，故意再犯 最輕本刑5年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，該三犯之 重罪符合刑法第77條第2項第2款規定及法務部95年11月9日 法矯字第0000000000號函釋意旨，被上訴人乃於111年2月17 日以彰監教字第00000000000號函(下稱系爭函文)通知上訴 人，上開三犯之重罪符合刑法第77條第2項第2款規定而不適 用假釋。上訴人不服，提起申訴，經被上訴人於同年3月21 日以彰監申字第00000000000號申訴決定書(下稱申訴決定) ，認申訴無理由而駁回其申訴，上訴人收受系爭申訴決定書 後，向臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。 經原審法院以111年度監簡字第6號判決（下稱原判決）駁回 ，上訴人不服，於是提起本件上訴。
四、上訴意旨略以：
㈠依司法院釋字第202號解釋已揭示三振條款有違體系正義，與 比例原則相左，更與假釋制度之目的相互牴觸，處分顯與平 等原則、比例原則未合：
⒈司法院釋字第202號解釋認為有期徒刑無論如何合併執行，均 不能超越無期徒刑，無期徒刑嚴重性遠比有期徒刑高。惟刑 法第77條規定被判無期徒刑逾25年者，可以假釋，被判5年 以上重罪累犯者，不得假釋，立法技術顯有矛盾，立法當時 未能考慮整部行法，產生假釋法理上衝突。
⒉刑法第77條第2項第2款之重罪三振條款，將造成判處無期徒 刑者仍有假釋之機會，受較輕之有期徒刑宣告者，反而不得 假釋，顯有疑義：
⑴何謂刑罰教化功能對其已無效益：是否有所評估或實證基礎 ？縱不以實證基礎作為佐證，觀諸法院向來在認定教化功能 對受刑人無效一事上，係採取極為嚴格標準，甚至最為嚴重 的殺人重罪，也仍能發揮教化作用，為何於此卻可斷然認定 監所教化功能已無實益，並即認為為了社會之安全，可以限
制此類受刑人假釋之機會。
⑵是否所有徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上 之罪之受刑人，皆符合刑罰教化功能對其已無效益之情形， 非無疑義：按假釋之審酌本就係考量個案當中的悛悔實據情 形予以判斷，今斷然以特定類型之受刑人即一律謂其無法被 教化，恐有本末倒置之嫌，而忽略假釋個案准駁精神。觀司 法院釋字第796號解釋之內容，也指出假釋相關條文中，忽 略個案審查而一概一體視之的情形並非妥適。
⑶監獄之功能並非僅有隔離無害化之功能：按刑罰之功能兼有 教化等相關考量，今斷然認定有期徒刑執行完畢或赦免後5 年內再犯最輕本刑5年以上之罪之受刑人，刑罰教化功能對 其已無效益，若係如此，則承認監所無法教化此人，又將其 關於監所之內，無異自我矛盾承認監所功能僅有隔離無害化 之作用，此恐與相關主管機關一直以來的主張有所違反。 ⑷三振條款之適用結果較無期徒刑案件嚴苛：按無期徒刑之假 釋門檻係25年，惟該款規定之假釋規定卻是直接不准聲請假 釋，則在個案中往往導致此類受刑人需要服較無期徒刑之受 刑人久的刑期。惟在罪刑的預設上，無期徒刑係較一般有期 徒刑來説更重之罪，為何在執行階段卻反其道而行，無異於 宣示無期徒刑之罪較不嚴重？鼓勵受刑人與其犯多次較小之 罪，不如一次做一票大的？
⑸三振條款在刑事政策上的策略並不妥適：因受刑人此時已無 假釋希望，對其而言，在監所內並無任何服從或是改善自身 的誘因，顯不利教化，更不利於監所內之秩序維持，於執行 端而言並非妥適。此外，在審判端的情形，因已經沒有假釋 希望，則在審判或審訊過程當中，並無誘因去提供更多的資 訊，以利進一步的追緝，反使真正的上游等罪犯可以逃匿。 ⒊上述見解，已可藉由司法院釋字第202號解釋窺見。又張承韜 大法官於該號解釋或已洞見上情，故指出「重之無期徒刑假 釋條件反寬，輕之有期徒刑假釋條件反嚴，兩者顯不相稱， 整個刑罰法典之體系性亦失」，誠屬的論。即若立法預設無 期徒刑之嚴重性較有期徒刑為高，則有期徒刑無論如何合併 執行，實不應顛覆此一刑法內部價值預設。就此，學理上亦 有論者指出，對一個重罪累犯者，第1、2次犯強盜罪被判10 年有期徒刑，第3次犯殺人罪被判無期徒刑，該名累犯僅能 執行無期徒刑，不執行前2項強盜罪判處之10年徒刑，當無 期徒刑執行期間，經過減刑，可能被減為20年，即令未曾減 刑，於無期徒刑執行25年後，自監所表現良好，也可以獲得 假釋出獄的機會。如另一個犯罪人，所犯3罪都是5年以上重 罪，依刑法第77條第2項第2款，重罪3犯不得假釋之規定，
如此違法行為，二相較之下，犯重罪者可以假釋，犯輕罪者 卻永遠不得假釋，顯有失公平。
㈡原審判決有謂刑法第77條第2項第2款未違反平等原則，然司 法院釋字第202號解釋指出「有期徒刑之假釋規定不應較無 期徒刑嚴苛」，此為大法官所做出具憲法原則效力之解釋， 原審判決竟以僅具法律層次位階之法條牴觸具憲法位階效力 之內容，顯有適用法令有所違誤。又原審判決所設想的情況 是，可能終身僅有犯過一次罪的無期徒刑受刑人，然而實際 情況並非如此，會被判處無期徒刑之受刑人的情況各異，如 果所有的無期徒刑受刑人樣態皆如同原審判決所設想的理想 受刑人一般，那又何來有刑法上關於無期徒刑撤銷假釋之規 定。於此並非要認為無期徒刑之受刑人較為十惡不赦，或者 應該受到絕對嚴格之刑罰處置，而是不管所謂的無期徒刑、 有期徒刑或刑法第77條第2項第2款之個案當事人，樣態都大 有不同，在個案歷程上有所不同，可能是只犯過1次，也可 能是連續犯下數案，更有可能是因為所犯之案件中有無期徒 刑之罪而受到合併執行，很大程度的繫諸於執行刑的認定與 適用，而不可以一同視之，此亦為司法院大法官釋字第796 號解釋所揭橥之意旨，亦即無期徒刑撤銷假釋之受刑人，樣 態不一，一概的全部撤銷顯然並非妥適，在刑法第77條第2 項第2款中也是如此，有所謂的申請假釋的可能，並不直接 等於就會被假釋而重回社會，依然會基於特別預防或一般預 防的考量，個案予以審酌。因此，透過假釋之評估機會，詳 細審酌個案的差異與不同，進而調整服刑之内容才是真正合 於現行刑事政策之趨勢。原審判決認為刑法第77條第2項第2 款並無違反平等原則之認定，有違司法院釋字第202號解釋 所揭示之意旨，亦不當類比之嫌，逕認無為平等原則，並不 適宜等語。
㈢又刑法第77條第2項第2款規定有牴觸憲法揭示之平等原則及 比例原則之疑義，懇請裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官 解釋。
㈣聲明：⒈原判決廢棄。⒉原否准不適用假釋之決定及原申訴決 定均撤銷。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。五、本院查：本件上訴人起訴之聲明為：「一、請求撤銷系爭函 文及申訴決定。」，經原審以裁定向上訴人闡明提起本件訴 訟應正確擇用之行政訴訟類型，並諭知上訴人補正適法訴之 聲明（原審卷第319-321頁），嗣上訴人具狀補正訴之聲明 時，除追加提起一般給付之訴外，仍將「請求撤銷系爭函文 及系爭申訴決定」列為訴之聲明之一(原審卷第323-324頁) 。是原判決以原審已對於訴訟類型、意涵及相關規定向上訴
人為闡明，惟上訴人除追加提起給付之訴外，仍保留原主張 之訴訟類型及訴之聲明，就上訴人擇用撤銷訴訟部分，因與 其訴訟之目的不合，尚非適宜且能有效保障其權益之訴訟類 型，此部分之訴顯然欠缺權利保護之必要，依法予以駁回等 語甚詳。又原判決業以被上訴人之系爭函文、上訴人之申訴 書、申訴決定、法務部95年11月9日法矯字第0000000000號 函、臺灣高等法院臺中分院93年度上重更(一)字第7號判決 、撤銷假釋核復函、撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官執行指揮書98年執減更乙字第4號、臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官執行指揮書97年執減更公字第2734號、 全國刑案查註表、臺灣臺中地方法院102年度訴字第1053號 判決、臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1421號判決( 原審卷第143至318頁)為憑，並認定上訴人確有於前案累犯 重罪之假釋期間，三犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪 之事實，被上訴人依刑法第77條第2項第2款規定認定上訴人 三犯之重罪，即所犯販賣第二級毒品罪經宣告有期徒刑7年2 月該罪不適用假釋，且於內部檢視表、重罪累犯不得假釋名 冊將上訴人列冊、於上訴人之身分欄位所為關於「依刑法第 77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記，均屬適法有據 ，上訴人於原審請求除去列冊及註銷該等註記為無理由等語 ，核與卷內證據相符，足認原判決業將其得心證之理由記明 於判決，且就上訴人於原審主張不可採之部分詳以論駁。上 訴人意旨雖以原判決違背法令為由請求將原判決廢棄、被上 訴人之系爭函文、申訴決定均撤銷，然觀其上訴意旨，無非 係重述其在原審已提出而為原審所不採之主張續予爭執，並 未表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可 認為原判決有何違背法令之具體事實。上訴人既未具體表明 原判決有何合於行政訴訟法第243條第1項及第2項所列各款 之情形，自不能認為其對原判決如何違背法令業已具體指明 ，依首開規定及說明，本件上訴為不合法，應予裁定駁回。 至於上訴人聲請裁定停止訴訟，聲請大法官解釋一事，本院 認無必要，併予敘明。
六、結論：上訴為不合法，應予駁回。
中 華 民 國 113 年 10 月 17 日 審判長法官 劉 錫 賢
法官 楊 蕙 芬
法官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 113 年 10 月 17 日
書記官 林昱妏