最高法院刑事判決
113年度台上字第4168號
上 訴 人 林帟橙
鄭叡澤
賴麒全
吳智宇
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國113年6月19日第二審判決（113年度金上訴字第4、27號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第38568號，110
年度偵字第5061號，111年度偵字第2701號，追加起訴案號：同
署112年度偵字第12783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於林帟橙罪刑部分之判決均撤銷。上開撤銷部分，不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人林帟橙）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條 第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦 有準用；又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者 ，依同法第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決 ，就該案件自為判決。
二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處 林帟橙三人以上共同詐欺取財等6罪（均一行為同時尚觸犯〈 修正前〉一般洗錢罪，其中首罪即原判決附表〈下稱附表〉一 編號4部分尚同時觸犯參與犯罪組織罪）罪刑及諭知相關沒 收、追徵之判決，駁回林帟橙在第二審之上訴。林帟橙不服 原審判決，於民國113年7月11日在法定期間內提起第三審上 訴，而繫屬於本院。嗣林帟橙於同年9月11日死亡，有卷附 戶役政資訊網站-個人戶籍資料可稽。依首開規定，自應由 本院將第一審及原審關於林帟橙罪刑部分之判決均撤銷，並 就上開撤銷部分，另為不受理之諭知。
貳、上訴駁回（即上訴人鄭叡澤、賴麒全及吳智宇）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定鄭叡澤及賴麒全分別有如附表一編號1至6所示三人以 上共同詐欺取財等6罪（均一行為同時尚觸犯〈修正前〉一般 洗錢罪，其中首罪即附表一編號4部分尚同時觸犯參與犯罪 組織罪）、吳智宇有如其犯罪事實欄所載三人以上共同詐欺 取財罪（一行為同時尚觸犯〈修正前〉一般洗錢罪、參與犯罪 組織罪），因而撤銷第一審關於附表一編號1至4諭知鄭叡澤 罪刑部分之不當判決，此部分改判仍依想像競合犯規定，從 重論以鄭叡澤三人以上共同詐欺取財共4罪罪刑；另維持第 一審關於附表一編號5、6，依想像競合犯規定，從重論以鄭 叡澤三人以上共同詐欺取財共2罪罪刑部分、附表一編號1至 6，依想像競合犯規定，從重論處賴麒全三人以上共同詐欺 取財共6罪罪刑部分、附表一編號6，依想像競合犯規定，從 重論以吳智宇三人以上共同詐欺取財罪罪刑部分之判決，駁 回鄭叡澤此部分、賴麒全及吳智宇在第二審之上訴，已詳述 其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料 可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。鄭叡澤、賴麒全及吳智宇（下稱上訴人等 ）均不服，分別提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、鄭叡澤、賴麒全上訴意旨皆略以：依照扣案之「集團業績表 」之記載來看，林帟橙只從事2個三人以上共同詐欺取財犯 行，而鄭叡澤、賴麒全只有參與犯罪組織犯行，乃原判決未 察，率論以其等三人以上共同詐欺取財等6罪（均一行為同 時尚觸犯〈修正前〉一般洗錢罪，其中首罪即附表一編號4部 分尚同時觸犯參與犯罪組織罪），自有未洽等語。㈡、吳智宇上訴意旨略以：觀諸扣案之「集團業績表」記載來看 ，吳智宇雖參與行騙被害人暱稱「台灣布村農場」之犯行， 然其中「狀態」、「入金時間」均為空白，不排除被害人尚 未匯出款項前即遭警查獲而屬未遂，此攸關其是否應成立加 重詐欺取財既遂犯之認定，其於原審曾聲請傳訊同案被告郭
希武到庭作證，乃原審未予理會，即率予審結，對其論罪科 刑，殊有不當等語。
四、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。是以多數人依其角色分配共同協力參與犯罪構 成要件之實現，其中部分行為人雖未參與犯罪構成要件行為 之實行，但其所為構成要件以外行為，對於實現犯罪目的具 有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。詐欺集團為實行詐 術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階 段緊湊相連，仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成之集 團性犯罪，是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐 術，如有提供帳戶供為實行詐騙所用，或配合提領款項，或 層轉贓款交付其他成員等行為，均係該詐欺集團犯罪歷程不 可或缺之重要環節，而為參與成員主觀上所知悉之範圍，仍 在合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他 詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，即應就其所參 與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。原判決已說明如何依 憑上訴人等不利於己之供述，同案被告李家和、何鈺田、郭 希武（以上3人均業經判刑確定）之供詞，告訴人張玲綺之 告訴代理人張儷馨、黃詩涵、NGUYEN NGOC BAO TRAN、CHAN G DEBORAH、LOW YEUN ROU及證人陳冠炘、郭希文、吳彥妮 於警詢中之指述，參酌卷附內政部警政署刑事警察局偵查報 告、告訴人張玲綺之Millionyango平台入款紀錄、客服對話 紀錄、匯款紀錄、美林雅哥有限公司詐騙舉報資料（事件描 述、詐騙公司訊息、詐騙嫌疑人訊息、平台提供過的所有帳 戶、受害人資料及金額）、新版薪資條、活頁簿、10月班表 、1線排班表、10月至12月總業績表、同案被告郭希武與 Jackson麥克白對話紀錄截圖、第一審法院109年度聲搜字第 1804號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、本案詐欺集團成員年籍資料、座 位圖、雲端數位證物勘驗情形、本案詐欺集團成員使用之交 友軟體頁面擷圖、通訊軟體帳號資料、本案詐欺集團獎金制 度、注意事項相關資料、本案詐欺集團成員使用暱稱「張茗
」與被害人LINE通訊軟體對話內容、本案詐欺集團成員班表 、組員手機資料、電子信箱資料、交友軟體資料、薪資條、 業績資料、同案被告洪光俞使用之交友軟體、通訊軟體頁面 資料、告訴人黃詩涵之轉帳紀錄、事件描述、LINE對話紀錄 截圖、告訴人NGUYEN NGOC BAO TRAN之轉帳紀錄、對話紀錄 截圖、內政部警政署刑事警察局偵查報告、○○市○○區○○路00 0號GOOGLE搜尋頁面截圖、金融部門員工總表翻拍照片、CHA NG DEBORAH之通訊軟體LINE對話紀錄、匯款紀錄、告訴人LO W YEUN ROU之匯款明細、對話紀錄、10月至12月總業績報表 共3紙、通訊監察書電話附表2紙，佐以扣案手機（搭配SIM 卡）照片、同案被告潘冠維手機畫面截圖、吳智宇手機畫面 翻拍照片、何鈺田手機畫面翻拍照片、李家和與「GENIUS」 通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖、同案被告洪光俞使用之手機 畫面翻拍照片、郭希武與暱稱「77白nn」
WhatsApp對話紀錄截圖、同案被告陳真與被害人通訊軟體LI NE對話紀錄截圖、同案被告呂祐全持用手機翻拍畫面照片、 LINE對話紀錄截圖、證人吳彥妮手機內裝設之通訊軟體TELE GRAM之群組「77白nn」對話紀錄翻拍照片、扣案物品照片等 證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴 人等確有上開犯行，另就上訴人等就本案犯行，在合同犯意 內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成 員之部分行為以遂行犯罪之目的，而為共同正犯，自應就其 等所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責等情，詳敘其認 定所憑之證據及得心證之理由綦詳。所為推理論斷，俱有各 項證據資料在卷可稽，並無認定事實未憑證據之情形，亦無 違反罪疑唯輕、無罪推定等證據法則或判決理由欠備之違誤 ，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違 法。
㈡、刑事訴訟法第379條第10款所謂審判期日應調查之證據，係指 與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適 用法律之基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻 明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院因而未依聲請為無益之 調查，自難謂於法有違，而不得執為第三審上訴之合法理由 。關於吳智宇於原審聲請傳訊郭希武乙節，原判決已敘明： 關於被害人暱稱「台灣布村農場」部分，雖扣案業績表僅記 載「入金幣種、金額、時間、換算美金額度」等內容，至於 「狀態」及「到帳時間」均空白，主張並無證據足證該被害 人已因本件詐騙行為，而實際匯出款項，應僅論以加重詐欺 取財未遂罪云云，惟查本件同案被告陳韋熙於警詢、偵訊及 原審審理中，經提示上揭總業績報表，均供證其中「入金幣
種」代表被害人是匯什麼幣種，「金額」就是被害人匯進來 的原幣種金額，「入金時間」是代表被害人何時匯進來的， 「美金」是被害人匯進來的幣種及金額換算成美金，「狀態 ：已空投」是指被害人匯錢後，公司查帳完，確實有入帳到 交易平台，就會顯示給客人看已經到帳，「凍結以上分」是 代表錢被銀行凍結，「到帳時間」是指客人的錢何時到帳到 平台給的帳戶等語；同案被告郭希武則證稱上開總業績表應 該是「菁英組」成員所製作。徵之上開109年10、11 、12月份總業績表所示「入金幣種」，包含有澳幣、馬幣、 幣安（USDT）、泰銖等；「狀態」欄，除載有「已空投」外 ，另有「凍結以（已）上分」、「凍結未上分」、「未到帳 先上分」，顯示同案被告陳韋熙所供證「入金幣種」代表被 害人是匯什麼幣種，「金額」就是被害人匯進來的原幣種金 額，「入金時間」是代表被害人何時匯進來的，「美金」是 被害人匯進來的幣種及金額換算成美金等語，應與實情相符 。亦可佐證如附表三編號6所示之被害人暱稱「台灣布村農 場」確實因受詐騙，而於109年12月12日匯款澳幣2,000元至 本件詐欺集團所指定之帳戶。雖該筆款項未經詐欺集團上層 對帳記載為「已空投」，其或因未對帳「空投」前即被查獲 本件犯行，致未及對帳登載業績總表，但仍不能認本件詐欺 行為尚屬未遂。吳智宇聲請再傳訊同案被告郭希武調查上開 總業績表之記載權責，核無必要，應予駁回等旨。經核原判 決所為此部分之論斷，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，與 經驗或論理法則無違，其採證自難謂於法有違。吳智宇上訴 意旨指摘原審未傳訊郭希武，遽為對其不利之認定，有調查 證據未盡之違法云云，無非係對於原審採證認事職權之適法 行使暨明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意加以指 摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之理由。本件鄭叡澤、賴麒全於113年10月30日補 具刑事陳報狀指稱：其已於同年月17日下午4時30分，在原 審法院民事第36法庭，與告訴人張正芳達成民事訴訟上和解 ，並已履行，原審量刑基礎已有變動及違誤，請求本院將原 判決關於其之部分予以撤銷，另為適法判決或發回原審更審 云云，因鄭叡澤、賴麒全所述已與張正芳成立訴訟上和解一 節，縱然屬實，為原審於同年6月19日為判決後始發生之新 事實，依上開規定及說明，自非本院應行審酌之事項，況賠 償告訴人本屬共同侵權行為人即鄭叡澤、賴麒全依法應盡之 責任，尚非法定應減輕其刑之事由，自不得執此任意指摘原
判決有何違法之情形。鄭叡澤、賴麒全此部分上訴理由，並 非依據卷內資料執為指摘，客觀上顯不足據以判斷原判決已 具備違背法令之形式要件。
㈣、上訴人等其餘上訴枝節所指，均係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，任意指為違法，且 重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第398條第3款、第387條、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日
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