最高法院刑事判決
113年度台上字第4036號
上 訴 人 莊衣臻
籍設桃園市桃園區國豐三街123號（桃園
區戶政事務所）
原審辯護人兼
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年6月26日第二審判決（112年度上訴字第4718號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31125、31126、415
74、42707號），提起上訴（由原審辯護人為上訴人利益提起上
訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人莊衣臻有其事實欄一所載，於民國11 1年4月25日，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命予廖益偉之犯行，第一審未依刑法第59條 之規定酌減其刑尚非妥適，故撤銷第一審關於論處上訴人以 販賣第二級毒品罪刑並宣告沒收（追徵）部分之判決，改判 仍論上訴人以販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑7年）並為 沒收（追徵）宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並 認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結 果之違背法令之情事。
三、本件上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人與梁緯綸為夫妻，梁緯綸亦坦承犯行而爭取減刑之機 會，是以上訴人知悉自白可以減刑，在遭移送之案件僅1件 ，且金額只有500元之情形下，無甘冒重刑而飾詞狡辯之理 。且上訴人於111年4月25日凌晨出門前往安東街之夾娃娃店 娛樂，根本不知道廖益偉會撥電話與其聯絡，而該時段有極
高機率會遇到酒測、臨檢等情況，上訴人不可能攜帶毒品與 廖益偉相約在該時段交易毒品。又依雙方通話紀錄可知，對 話當時環境吵雜，廖益偉所詢問關於安非他命之問題，上訴 人也只回答稱「幹嘛」，未做肯定之答覆，當天與廖益偉相 約碰面只是為了購買牛奶，上訴人並未攜帶毒品出門，況廖 益偉亦於原審證稱當天沒有交易毒品，原判決未說明何以不 予採納前述有利於上訴人證據之理由，有判決理由不備之違 誤。
㈡上訴人自行進行測謊鑑定，並提出鑑定報告，允宜將上訴人 另送內政部警政署刑事警察局或法務部調查局再行測謊鑑定 ，原判決未進行此部分之調查，有應於審判期日調查之證據 未予調查之違誤。
四、惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判 斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信 自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本 於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採 取，原非法所不許。原審已綜合卷內證據資料，依調查之結 果，說明其證據之取捨，並就上訴人於原審否認犯罪所持答 辯各詞以及上訴人之原審辯護人於原審所為辯護各節，說明 如何不足採信之理由，予以指駁（見原判決第4頁），另說 明證人廖益偉於原審之證詞，如何不足為有利於上訴人認定 之理由（見原判決第4、5頁）。再，販賣毒品倘經曝光，販 毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光，販 毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之種 類、價格、數量，如買毒者出現「東西」等暗語時，販毒者 經常刻意佯裝不知道對方要做什麼，以免雙方通話曝光後被 追訴處罰。原審已就上訴人與廖益偉案發當日之通聯紀錄中 ，廖益偉有表示「你『那個』有嗎？」、「先差500啦」等旨 ，說明其認定廖益偉與上訴人在○○市○○區○○街附近之夾娃娃 機店見面之目的，非單純之交易牛奶，固未再詳載上訴人與 廖益偉該次通話內容中有重複確認雙方講話內容，以及上訴 人在聽聞廖益偉前開「先差500啦」之對話後，有「幹嘛？ 」等反應，然稽之卷附該通話譯文中廖益偉於聽聞上訴人之 反應後，復詳細說明「差500先給你差500這2天給你咩…再見 」等語（見第31125號偵查卷第30頁），其後雙方即未再通 話，且隨即於數分鐘後廖益偉再致電上訴人確認上訴人所指 之「安東街」之實際位置以便碰面，可見上訴人應已明瞭廖 益偉約其見面之目的，況上訴人對話中「幹嘛？」之反應，
亦符合販毒者遇買毒者通話時出現買賣毒品之常用詞語時之 可能反應，難謂屬有利於上訴人之證據，原判決未記載雙方 通話之全部譯文，難認有理由不備之可言。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理 及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，在審判上， 尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，原判決已就上訴人聲 請測謊鑑定乙節說明如何並無調查之必要（見原判決第5頁 ），原審就前開部分未為無益之調查，亦無調查職責未盡之 可言。
五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞， 或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事 實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴人之其 他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決其有罪 部分有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 10 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 11 月 4 日