最高法院刑事判決
113年度台上字第4031號
上 訴 人 黃彥平
楊金翰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國113年6月14日第二審判決（113年度上訴字第5
06號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23542號，
110年度偵字第2625、15456號，111年度偵字第285、2586號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以第一審判決論處上訴人黃彥平、楊金翰（下稱上 訴人2人）共同販賣第三級毒品共4罪刑（各處如第一審判決 附表〔下稱附表〕一編號1至4所示之刑）、共同販賣第三級毒 品未遂罪刑（各處如附表一編號5所示之刑），並均定其應 執行刑，及為相關沒收之宣告後，上訴人2人均明示僅就第 一審判決量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審 判決所處之刑及定應執行刑，駁回上訴人2人在第二審之上 訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。又緩 刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁 量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原 判決就上訴人2人之量刑，認第一審適用毒品危害防制條例 第17條第2項（附表一各編號部分）、刑法第25條第2項（附 表一編號5），楊金翰另適用同條例第17條第1項（附表一各
編號部分）等規定遞予減輕後，已以其等之責任為基礎，斟 酌刑法第57條各款情狀，在減輕後之法定刑度範圍內，酌量 科刑並定其應執行刑，與罪刑相當原則無悖，亦無濫用裁量 權限之違法情形，核屬妥適，而予維持。原審未認本件上訴 人2人有刑法第59條規定之情形，未予酌減其刑，屬其裁量 職權之適法行使，尚不得指為違法。又楊金翰於原審提起上 訴，請求為緩刑之宣告，原判決已說明審酌後不予宣告緩刑 之理由。黃彥平上訴意旨以：適用毒品危害防制條例第17條 第1項或第2項之減輕其刑規定者，不必然即無刑法第59條規 定情輕法重、足堪憫恕之情狀，其本件犯行危害輕微，遭查 獲後坦承犯行，且配偶甫產下一女，亟需其撫育，原審未予 審酌再依刑法第59條規定酌減，有理由未備之違法等語。楊 金翰上訴意旨則以其尚年輕，須撫養稚女，現已知所警惕， 無再犯之虞，倘未獲緩刑，遽然入監執行，不僅使其家人經 濟陷於困境，亦難收矯治之實效等情，對於原審未宣告緩刑 而為爭執，指摘原判決違誤。經核均係就原審裁量之職權行 使及原判決已說明之事項，以自己之說詞而為爭辯，或依憑 己意，而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。四、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，俱 應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 10 月 15 日