最高法院刑事判決
113年度台上字第4029號
上 訴 人 潘義智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年6月27日第二審判決（113年度上訴字第473
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37109、3711
0、39820、39822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人潘義智 共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，及宣 告沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人 之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說 明。
三、關於上訴人是否應依毒品危害防制條例第9條第3項規定（下 稱系爭規定）加重其刑，原判決已敘明：依系爭規定之立法 理由，系爭規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態， 如其混合二種以上毒品屬同一級別者，因無從比較高低級別 ，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。 系爭規定所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務 ，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜 ，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者， 為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂系爭規定。又由立法者 並未訂定須達一定比例始加重其刑，以及其為「必加」之立 法設計，可認寓有「混合二種以上之毒品」本身即有潛在危 險，致有加重其刑之必要。上訴人所犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪，應依系爭規定加重其刑。上訴人 以本案所混合之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1% ，主張本案並非系爭規定所欲規範對象，尚屬無據。至系爭
規定法文所稱之「加重其刑至二分之一」，係指可加重之最 高刑度，並非謂一律需加重二分之一，賦予法院於該加重範 圍內之刑罰裁量權，法院自得審酌個案情節，就其加重之程 度，為適當之權衡，並無刑罰過苛之疑慮等旨甚詳。所為論 斷，於法尚無不合。上訴意旨以：上訴人所販賣之毒品咖啡 包，依衛生福利部草屯療養院鑑驗書所載：「估算甲基-N,N -二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）純度<1 %」，顯見混合毒品比例極低，可能只是製毒過程中不慎混 入，並非立法理由所指「混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者」所欲加重處罰 之對象。原判決未審酌本案混合毒品比例極少之情狀，就系 爭規定所稱之「混合」為目的性限縮，逕認其有系爭規定之 適用，有違平等、比例及罪刑相當原則等語。核係對原判決 已說明之事項，持憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法 理由。
四、上訴意旨另以：上訴人僅係代為交付毒品予買家之下游車手 ，對製毒過程及毒品成份一無所悉。原判決未說明其是否知 悉扣案之毒品咖啡包有混合毒品情形，對此未進行調查，有 理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等詞 。惟查原判決係依憑上訴人之自白，佐以卷內相關證據資料 ，認定其明知不得販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，仍與「凱文 」、「老乾杯」共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品以營利之犯意，向「凱文」取得混和第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之藍色「Big Eyes」包 裝毒品咖啡包12包後，進行毒品交易等情。而上訴人於偵查 、第一審及原審俱未爭執其主觀上不知（或無法預見）扣案 之毒品咖啡包有混合二種以上毒品，原判決雖未特別就此部 分說明，無違法可言。又此部分事證已臻明瞭，上訴人及其 辯護人於原審審判期日，審判長問：「有無其他證據提出或 聲請調查？」均稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可憑。原審 未再為其他無益之調查，尚非調查未盡。執此指摘，仍非適 法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 10 月 18 日