最高法院刑事判決
113年度台上字第4022號
上 訴 人 周志龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年6月11日第二審更審判決（113年度上更一
字第15號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5588
、5589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人周志龍有 如其犯罪事實欄所載販賣第一級毒品海洛因給喬裝買家之警 員而未遂及同時持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而 撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重 論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收銷 燬、沒收及追徵。已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷 證資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決未說明證人巫世恩之警詢陳述 ，何以符合刑事訴訟法第159條之2規定而具有證據能力，僅 以上開警詢之陳述距離案發時間接近，遽認其較第一審所述 具有較可信之特別情況，而具有證據能力，自非適法。又 巫世恩因另案遭警方逮捕後，為供出毒品來源以獲取自身減 刑之機會，乃依警方指示而教唆並無販毒意願之伊代其出面 交易毒品，本件係陷害教唆，原判決認為取得之證據均有證 據能力，亦非合法。再者，案發當日實際販毒者為巫世恩， 伊係受其所騙而代其出面，並無販毒之意。至於伊在警、偵 訊均坦認有多次販賣毒品行為之陳述，係擔心受羈押而為之 不實自白。原審未查明實情，僅憑上開無證據能力之證據資 料，認定伊有本件被訴犯行，顯有違誤云云。
三、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背相關證據法則，且於理由內敘明其取捨證據 之得心證理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。查：
㈠、原判決對於所採用巫世恩於警詢時所為陳述之證據能力部分 ，已說明巫世恩於警詢及第一審就主要事實之實質陳述內容 有何相異之處，然警詢所為陳述，係出於自由意志所為，且 經警方就個別問題逐一詢問而一一回答，所為陳述相較其於 第一審作證時更為詳盡明確，復無上訴人同時在場之壓力。 就此客觀條件、環境等外部情況及陳述內容綜合觀察判斷， 其警詢虛偽陳述之可能性甚低，具有較可信之特別情況，且 為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而具有證據能力等旨綦 詳。並非單以其警詢所為之陳述距離案發當日間隔較近，即 認其具有較可信之特別情況，核其論斷，於法無違。上訴意 旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，任意指摘原判決 認為上述證據具有證據能力為不當，尚非適法之第三審上訴 理由。
㈡、本件原判決依憑上訴人於警、偵時坦認先前有多次販賣毒品 海洛因及甲基安非他命予巫世恩，最後一次交易成功係於民 國110年11月23日等不利於己之陳述，核與巫世恩之證述內 容相符，再參酌證人即警員劉俊雄、賴育俊之證詞，及卷附 上訴人與巫世恩、王弈雯於交易前及交易當日之對話錄音譯 文及第一審勘驗筆錄等證據資料，認為上訴人在本案之前已 有出售毒品之犯行，且本件交易當日復自誇其海洛因之品質 ，並積極推銷而邀約下次交易等過程，因認其原即具有販賣 海洛因之意，並非警員陷害教唆始萌生犯意，而認定蒐證逮 捕過程取得之證據具有證據能力，已詳述其論斷之依據及理 由，於法尚無違誤。上訴意旨猶執陳詞，主張本案係陷害教 唆，所得證據並無證據能力云云，而指摘原判決採證不當， 亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、原判決綜合全案證據資料，依憑上訴人所為不利於己之供述 ，及劉俊雄、賴育俊之證詞，佐以卷附相關對話錄音譯文及 第一審勘驗筆錄等證據資料，參之本件交易時間、地點均由 上訴人所決定，且交易當日如何提供試貨及為防黑吃黑而指 示林玟圻（已判處罪刑確定）先在附近代為保管毒品等計畫 ，亦由上訴人所安排，及交易當日上訴人另攜帶其他毒品等 情況證據，認上訴人辯稱並無販賣毒品之故意，而係受騙代 巫世恩出面交易云云，不足以採信。復參酌卷附法務部調查 局濫用藥物實驗室之鑑定書、衛生福利部草屯療養院之鑑驗 書、扣案毒品、手機翻拍照片等相關證據資料，因認上訴人 有販賣毒品之故意，據以認定其有本件販賣第一級毒品未遂
犯行，已詳敘所憑證據及理由。對於上訴人否認犯罪之辯解 ，及巫世恩、王奕雯事後翻異前供而改為有利於上訴人之說 詞，何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依卷證 資料加以指駁及說明，核其論斷，尚與經驗、論理及相關證 據法則無違。況自白之動機如何，與其自白是否出於任意性 無關，縱其係為避免遭羈押或因其他目的而自白，亦不能執 此謂其自白並非出於任意性，而影響其證據能力之判斷。上 訴意旨徒憑己見，泛言原判決對其因擔心遭羈押而為之自白 ，未調查是否與事實相符，遽認其有本件販毒犯行云云，而 指摘原判決不當，依上開說明，顯非上訴第三審之合法理由 。此外，上訴意旨並未陳明其於原審審理時曾聲請調閱巫世 恩住處之監視器錄影檔案等證據，而本院為法律審，不負責 調查事證，上訴人於上訴本院後始請求調查該證據，並以原 審並未調查上述證據資料而據以指摘原判決不當，依上述說 明，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、是本件上訴意旨均無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不 為原審所採信之相同陳詞，並就其有無販賣毒品之故意，再 為單純事實之爭辯，無非係對原審採證認事職權之適法行使 ，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，依首揭規定及說明，其關於販賣第一級毒品 未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人 前揭販賣第一級毒品未遂之上訴既從程序上予以駁回，則與 之具有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第11條第2項持 有第二級毒品罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款 所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得 上訴於第三審法院之例外情形，自無從適用審判不可分原則 併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 吳冠霆
法 官 陳德民
法 官 何俏美
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日