最高法院刑事判決
113年度台上字第3966號
上 訴 人 翁富貴
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5
月23日第二審判決（112年度上訴字第2657號，起訴案號：臺灣
新北地方檢察署111年度偵緝字第951號、111年度少連偵字第111
號、111年度偵字第15715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人翁富貴之犯行明確，因而撤 銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同犯殺 人未遂之罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第 12條第4項之非法持有子彈罪，處有期徒刑5年1月），並為 沒收之諭知（被訴共同持有具殺傷力之非制式手槍罪嫌部分 ，經原審認不能證明上訴人有此部分犯罪，惟因檢察官認與 前述有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知；此部分未據檢察官上訴，依刑事訴訟法第348條第2 項但書規定，自不在上訴人之上訴範圍，已告確定）。從形 式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：告訴人簡嘉佑僅左小腿中彈而受有槍傷，並 不致有生命危險，且上訴人係在車輛行駛中擊發子彈，本難 控制射擊之方位，並無證據可認上訴人係持槍瞄準簡嘉佑之 要害部位射擊；且本案為偶發事件，雙方並無深仇大恨，上 訴人在朝簡嘉佑之車輛射擊後，亦無持續追逐簡嘉佑之舉動 ，是其開槍之目的僅在於使簡嘉佑受有傷害，應無致簡嘉佑 死亡之動機或犯意。原判決未就上訴人行為當時所受刺激、 下手力道輕重、事後態度、雙方之關係、衝突起因及簡嘉佑 受傷情形綜合研析，遽認上訴人具有殺人之不確定故意，其 適用經驗法則與論理法則恐有違誤，判決理由亦不完備等語
。
四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用 得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此 項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判 決依憑上訴人於偵查及第一審陳稱其與同案被告許坊琦分別 持槍從副駕駛座窗戶朝被害人李睿昇等人之車輛方向連續射 擊數發子彈，且當時看到有人站在車子旁邊等語，併同許坊 琦、簡嘉佑、李睿昇、吳澤旻之陳述，及內政部警政署刑事 警察局鑑定書、新光吳火獅紀念醫院診斷證明書，認定上訴 人係於許坊琦駕車經過李睿昇等人停放之車輛時，趁李睿昇 等人疏於防備之際，於行駛中分持2槍從副駕駛座窗戶朝李 睿昇等人所在方向連開數槍，並擊中簡嘉佑左腿及蔡政佑所 駕駛之自用小客車；嗣李睿昇等人驚覺遭人開槍並駕車逃離 後，許坊琦仍持續駕車追趕，並於追趕過程中開槍，而擊中 李睿昇所駕車輛之後車箱蓋。並說明：⒈上訴人係於行進之 車輛中，以手平舉槍枝透過副駕駛座車窗朝車外射擊，當時 李睿昇等人所在位置共有7、8部車輛，除車內有人以外，更 有人站立於車輛之車頭、車尾間及車輛右側，上訴人當可認 識其朝有人活動之範圍開槍，恐將造成射程範圍內之人中彈 ，亦可能因射擊之子彈穿透車窗玻璃而發生死亡結果。⒉上 訴人與許坊琦先分持2槍近距離朝李睿昇等人之車輛方向射 擊，待許坊琦駕車迴轉後，復繼續追逐李睿昇等人駕駛之車 輛，許坊琦更趁隙擊發子彈；則上訴人與許坊琦既未受過專 業射擊訓練，本無法確保射擊之位置不致偏差，就其等所擊 發之子彈是否可能因而擊中李睿昇等人之一，尚非不可預期 。況簡嘉佑左腿及前揭車輛均遭子彈擊中，簡嘉佑並受有左 小腿槍傷合併開放性骨折及肌肉斷裂等傷害，足徵上訴人已 可預見其朝前述人員活動方向射擊子彈，可能致生死亡結果 ，竟仍持具殺傷力之槍枝及子彈朝李睿昇等人所在位置開槍 ，應具有殺人之不確定故意。⒊上訴人係基於陪同許坊琦談 判或尋釁之目的前往案發地點，對於許坊琦非欲透過合法方 式解決糾紛，並非一無所悉；且上訴人於許坊琦交付槍枝後 ，即與許坊琦朝李睿昇等人之車輛方向開槍射擊，足見其與 許坊琦間有共同殺人之犯意聯絡等旨（見原判決第6至15頁 ）。亦即，原判決已就上訴人所為何以成立殺人未遂罪，所
辯並無殺人犯意且未與許坊琦有犯意聯絡等情何以不足採取 ，依據卷內資料加以指駁及論述其取捨之理由甚詳。核其論 斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再依上訴人於偵查中陳 稱：「……我們到前面迴轉以後，再迴轉，繞到他們後面，許 坊琦又在後面開槍，我卡彈沒辦法開，我們就追他們，追到 一半許坊琦就沒有再追了……」等語（見臺灣新北地方檢察署 111年度偵字第15715號卷第226頁），顯見上訴人先從副駕 駛座窗戶朝李睿昇等人所在位置射擊後，猶未肯罷休，在許 坊琦駕車往前迴轉後，其等仍有持續尾隨追逐之舉動，嗣因 上訴人槍枝卡彈等外界因素，致其無法繼續開槍射擊。另從 上訴人與許坊琦分持2槍之射擊火力、持續時間、射程範圍 及角度觀察，足以危及當時站立車旁人員或車內乘客之生命 安全，縱使上訴人並未瞄準特定人或刻意朝人體要害部位開 槍射擊，依一般具有殺傷力槍、彈所具備之強大攻擊性及危 險性，上訴人當已預見其攻擊行為，恐將造成射程範圍內在 車旁聚集之李睿昇等人死亡之結果，原判決因認上訴人所辯 僅有單純傷害之故意為不可採，尚無不合。
㈡共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同意思之形成 ，不限於事前有所謀議，僅行為當時基於相互之認識，不論 明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬 之。上訴人與李睿昇等人之間雖無仇怨，然許坊琦原先即與 李睿昇互生嫌隙，許坊琦並駕車搭載上訴人前往案發地點尋 釁，其後上訴人與許坊琦更分持2槍朝李睿昇等人所在位置 射擊多發子彈，已如前述。即令上訴人與許坊琦並未事先謀 議或言明將開槍殺害李睿昇等人，惟其事中已見許坊琦取出 槍枝交付於己，可知許坊琦欲與其分工合作，開槍逞兇，上 訴人竟於接過槍枝後，無待多言隨即擊發數發子彈，其與許 坊琦自具有默示之意思合致，原判決因認上訴人與許坊琦有 殺人之犯意聯絡及行為分擔，而論以殺人未遂罪之共同正犯 ，亦無不合。上訴意旨以上訴人與簡嘉佑無深仇大恨，無致 簡嘉佑死亡之動機或犯意為由，主張原判決認定其係基於殺 人之不確定故意而為上開犯行，有理由不備之違誤等語；無 非刻意切割其與許坊琦之共同犯罪情節，並就原判決已說明 之事項，以自己之說詞任意指摘，自非適法之上訴第三審理 由。
五、依上說明，上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使，及 已經原判決明白論斷之事項，再事爭執，並非合法之上訴第 三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日