最高法院刑事判決
113年度台上字第3923號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
上 訴 人
即 被 告 張智勛
選任辯護人 謝念廷律師
上 訴 人
即 被 告 陳煜凱
選任辯護人 洪瑋彬律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國113年7月9日第二審判決（113年度上訴字第340號，
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11254號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人即被告張智勛、陳煜凱有如原 判決犯罪事實欄所載，共同為重傷害、傷害及毀損犯行，因 而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論 被告2人共同犯重傷害罪，量處其等各有期徒刑8年10月，並 諭知相關之沒收。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所 為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原 判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、檢察官及被告2人上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：依被告2人之供述，可知其等主觀上可 以預見對於持鐵鎚捶打被害人林竑毅頭部，及猛然砍斷被害 人手臂，可能造成外傷性失血過多致死之結果，且於行兇後 為求中止未遂、自首之寬典，隨即報警，等待員警到場處理 ，未為將被害人送醫等有效防止死亡結果發生之行為，足認
其等有殺人之不確定故意。本院判決先例亦認「取人手腳」 有致人於死之不確定故意，原判決既認被告2人所為，可能 造成被害人死亡之結果，卻未詳酌上情，僅因被告2人於砍 斷被害人手臂後為其止血，並報警自首等情，即認其等僅有 重傷害之故意，顯有違法等語。
㈡張智勛上訴意旨略以：伊符合自首減刑條件，且自始坦承犯 行，有認罪量刑減讓之空間等語。
㈢陳煜凱上訴意旨略以：伊犯案後立即撥打110向警方報案，「 自稱砍人對方受傷，請派員處理」，有報案紀錄單可稽。警 方獲報後即通知救護車趕往現場處理，原判決未充分說明伊 何以非基於救治被害人之目的向警方報案，遽認伊自首非基 於真摯悔意，無自首減刑規定之適用，對伊有利之事項未予 考量，有理由不備之違法等語。
三、惟查：
㈠殺人與重傷害之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即 加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷之故意為斷。行 為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理 狀態，法院通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動 ，惟尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人 性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。至於受傷處是 否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇 器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯 意之絕對標準。原判決依憑被告2人之部分供述、被害人、 告訴人王盈扉（即糖糖寵物犬舍店長）及相關證人之證述、 警方勘察報告、現場照片、相關監視器影像畫面、截圖照片 、醫院診斷證明書、相關病歷資料等證據資料綜合判斷後， 認定被告2人與真實姓名不詳之成年人共同基於重傷害之犯 意聯絡，謀議砍斷被害人1隻手臂，先由被告2人假意挑起事 端與被害人起糾紛，2人再於民國112年6月25日晚間7時53分 許進入被害人工作之告訴人所營，位於彰化縣員林市萬年路 1段167號之糖糖寵物犬舍，分持預先備好之辣椒水及辣椒槍 朝被害人臉部及四周噴灑，波及同在該處之告訴人，致告訴 人受有臉部及皮膚灼傷之傷害，復先後分持柴刀、張智勛亦 曾持鐵鎚，朝被害人四肢、身體（含肩頸處）揮砍、猛擊， 期間陳煜凱並拉扯被害人雙手，喝令其「手伸直就好啦」等 語，終至其無力反抗，張智勛大喊「剁」等語，陳煜凱遂持 柴刀將被害人之右手前臂砍斷，被害人因而受有右手前臂截 肢之毀敗1肢以上機能之重傷害，及休克、顱骨骨折併氣腦 及頭皮裂傷、左手前臂多處裂傷之傷害，被告2人行兇過程 中因血跡四濺滲入店內壁紙難以清除而致令不堪用，足生損
害於告訴人。並說明：依被告2人案發前使用之手機通聯及 行動上網紀錄，可知其2人之活動範圍在北部，與彰化無地 緣關係、案發前3日故意至被害人工作處所製造購物糾紛之 假象以之作為犯案動機、案發後隨即有不詳人士為其等聘請 律師、張智勛於案發前數日所申辦之2支手機，其內相關紀 錄已遭清除或經重置無從進行採證等情，均可證明本案尚有 共犯居於幕後。再依第一審勘驗案發當時現場監視器錄影畫 面結果、監視器影像截圖、卷附彰化基督教醫院診斷證明書 及病歷資料，固可知被告2人持柴刀、鐵鎚攻擊被害人，造 成被害人一度命在旦夕，所為可能生被害人死亡之結果。然 被告2人於行兇過程中不時叫喊「手讓他伸出來」、「手伸 直就好了」、「把手拉出來」、「剁」等語，攻擊行為大多 集中在被害人右上臂及附近之身體部位，將被害人之右前臂 剁下後，即停止攻擊行為，又對被害人採取止血、報警等可 能保全被害人生命之措施，足見被告2人與不詳成年共犯是 要以將被害人斷手之方式，教訓、威嚇被害人而不是取其性 命，當為重傷害之故意甚明，公訴意旨以被告2人之下手方 式、所用武器、被害人之傷勢等，認其等有殺人之不確定故 意，尚有誤解。已就被告2人何以係基於重傷害之故意為本 案犯行，依據卷內資料論述理由綦詳。核其所為之論斷，尚 與經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴意旨置原判決明確 之論斷於不顧，執不同個案，就單純之事實再事爭執，自非 合法之上訴第三審理由。
㈡95年7月1日施行之刑法第62條前段關於自首減刑規定，已由 「必減主義」改採「得減主義」，法院自得依個案情節裁量 是否給予自首者減輕其刑寬典，倘無濫用其裁量職權，亦無 顯然失當情事，即不能任意指為違法。而刑之量定，同屬法 院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑 度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、 比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明 ：本案自被告2人事前準備犯罪之過程，諸如案發前刻意製 造購物糾紛，案發後將手機紀錄刪除或重置手機等，可見其 等與該不詳成年共犯於事前已縝密謀劃犯罪，且在砍斷被害 人手臂後，立即為報警自首之行為，意圖減輕刑責，足見「 自首」亦在其等原本之犯罪計畫內，難認被告2人就本案之 自首係出於對己身所犯罪責之真摯悔意，爰不予減輕其刑。 另以被告2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀 （包含犯罪情節兇殘、犯後雖坦承己身犯行，卻不願供出共 犯，已與被害人和解、對被害人及社會所生危害等），各量
處其等有期徒刑8年10月，已就被告2人雖符合自首條件，但 依職權審酌後，不予減刑之理由，依據卷內證據資料，詳為 說明、論述，且所量處之刑均未逾法定刑度之範圍（即法律 之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法 律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不容任意 指為違法，據為第三審上訴之合法理由。
四、檢察官及被告2人上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑 職權之適法行使，任憑己意再事爭執，顯不足據以辨認原判 決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等就關於重傷 害罪名部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又11 2年6月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款已規定， 刑法第277條第1項之傷害罪不得上訴第三審。被告2人於112 年6月25日所為之共同重傷害罪名，想像競合犯刑法第354條 毀損他人物品罪、第277條第1項傷害罪部分，並無刑事訴訟 法第376條第1項但書之情形，分屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款、第2款所定不得上訴第三審之案件，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日