最高法院刑事判決
113年度台上字第3920號
上 訴 人 陳威嘉
選任辯護人 吳威廷律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年7月16日第二審更審判決（113年度上重更三字第1號
，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4087號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決撤銷第一審關於上訴人陳威嘉犯妨害幼童發育罪、成 年人故意對兒童犯殺人罪部分之科刑判決，變更起訴法條， 改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯成年人故意對兒童 犯傷害因而致人於死（尚犯妨害未滿18歲之人身心之健全及 發育，因而致人於死、成年人以非法方法使未成年人施用第 三級毒品）罪刑，及宣告沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及理由。
三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為 不可採信。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職 權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違 法。
㈠原判決就其事實欄一之㈠至㈤（下稱事實一至五）部分，分別 綜合判斷同案被告彭○樺（被害人彭○婷［下稱甲童，名字、 人別資料詳卷］母親）、蔡○積（上訴人友人）、證人吳○宣 （衛生福利部南投醫院［下稱南投醫院］社工）、劉○瑜（南
投醫院急診科醫師）、鄭○凱（中國醫藥大學附設醫院［下稱 中國附醫］神經外科醫師）、張○奇（南投縣政府警察局南投 分局［下稱南投分局］永和派出所警員）、許○英（彭○樺母親 ，名字詳卷）、彭○銘（彭○樺胞兄，名字詳卷）、黃○勛（ 甲童胞兄，名字詳卷）、彭○惠（彭○樺胞姊，名字詳卷）、 郭○乾（上訴人友人）、許○婷（上訴人同居女友）、張○云 （臺灣南投地方檢察署法醫師）之證述、上訴人之部分供述 、卷附甲童之南投醫院、中國附醫病歷資料、中國醫藥大學 兒童醫院診斷證明書、中國附醫民國109年9月22日函暨所附 甲童病歷資料、彰化基督教醫療財團法人南投基督教醫院10 9年9月24日函暨所附主治醫師回覆單、中國附醫110年5月14 日函暨所附甲童受傷照片、受傷位置圖、南投分局南投派出 所警員張○顯製作之警員工作紀錄簿、職務報告、道路交通 事故現場圖、現場略圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、許 ○婷所有之自用小客車勘查照片、左後車門手把周圍照片、 現場照片、國立臺灣大學醫學院111年5月20日函暨所附鑑定 （諮詢）案件回覆書、臺中榮民總醫院112年2月13日函暨所 附鑑定書、許○婷與蔡○積之通訊軟體LINE對話紀錄擷取照片 、法務部法醫研究所109年9月16日函暨所附血清證物鑑定書 、109年9月15日函暨所附毒物化學鑑定書、南投地檢署法醫 師出具之毒物化學鑑定報告說明、解剖筆錄、解剖報告、相 驗屍體證明書、相驗、解剖照片及○○市○○區○○路上訴人分租 套房（下稱大里分租套房）附近巷口監視器錄影畫面擷取照 片等相關證據資料，認定上訴人確有本件犯行。並敘明：⒈ 事實一部分：甲童頭部之傷勢，係受器物外力毆打所致。上 訴人確有於109年2月14日某許，持不詳物品毆打甲童，致其 受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭 部右前側撕裂傷、前額撕裂傷、臉部擦挫傷、前胸挫傷等傷 勢，住院治療近2週，使甲童之身體、精神承受極大痛苦。⒉ 事實二部分：上訴人於109年5月上旬某日假藉嬉戲為由，將 甲童上衣掀起至胸口、外褲及內褲退至膝蓋處，持不明尖狀 物戳刺甲童大腿，以凌虐、傷害甲童。然乏事證足認扣案如 原判決附表編號（下稱編號）17所示以膠帶纏繞竹筷及針所 組成之尖狀物4支，即係上訴人當時持以凌虐甲童所用之物 。彭○銘、許○英、彭○樺有關見聞甲童傷情之證詞，雖有些 微差異，仍非不得予以採信。⒊事實三部分：上訴人於109年 5月上旬某日因甲童尿褲子及不滿甲童之回答，持木板毆打 甲童，致甲童手臂、腿部多處紅腫、瘀青，甲童難忍疼痛而 哭泣。另上訴人為甲童擦眼藥後，竟持寬度約5、6公分之不 透光膠帶纏繞甲童之頭部及眼睛數圈，更以言詞施加壓力，
使看不見之甲童受驚恐。又於約2日後拿同款膠帶纏繞甲童 眼睛，使甲童蒙受精神痛苦。⒋事實四部分：上訴人於109年 5月中旬某日起在大里分租套房，令年僅3歲之甲童躺睡於地 板上，對甲童施加身體及精神上痛苦。又於同年6月3日晚間 或6月4日凌晨某時，持鐵尺及鞋拔毆打甲童，並以趴拱橋方 式體罰甲童，致甲童受有手臂、腿部及臀部等多處紅腫之傷 勢。其僅因心情不佳，即任意處罰甲童。其係出於傷害、凌 虐之意，對甲童施加身體、精神上痛苦。⒌事實五部分：上 訴人隱瞞、製造虛假之甲童死因，甲童應非誤食第三級毒品 FM2藥錠，而係於109年5月底、6月初之期間及同年6月7日14 時15分至17時30分間，遭上訴人餵食FM2。上訴人主觀上雖 無致甲童於死之故意及預見，惟客觀上能預見餵食甲童FM2 ，足以傷害甲童身體健康、妨害其身心之健全及智力、生長 發育，可能使身體機能嚴重受損，導致死亡之結果。其接續 利用甲童年幼且不知抵抗之非法方法，持續以不詳方式使甲 童施用FM2，傷害甲童身體、健康，並妨害其身心之健全及 發育，甲童終因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制 呼吸功能，因而窒息死亡。上訴人所為：⒈事實一部分：其 於倒車時不慎撞擊甲童，非故意傷害甲童。⒉事實二部分： 其係與甲童、黃○勛玩互相射擊遊戲。黃○勛受家人誤導，彭 ○銘進來時，其剛好幫甲童換褲子。編號17所示物品非其製 造，其非故意傷害、凌虐甲童。⒊事實三部分：其為教導甲 童，以木板敲打甲童手心2下，並無凌虐甲童之犯意及犯行 。又甲童眼睛受傷，醫囑擦藥後要避光，因彭○樺未買彈性 繃帶，其才用紗布蓋住甲童眼睛，再以膠帶背面先繞住甲童 眼睛1圈，再用膠帶正面黏住固定，讓甲童比較舒服。其無 故意傷害、凌虐甲童的意思。⒋事實四部分：其僅以鐵尺、 鞋拔敲打甲童手腳、臀部1下，叫甲童以趴拱橋方式維持幾 分鐘，並無凌虐甲童的意思。⒌事實五部分：其發覺甲童死 亡時，因其有吸毒習慣不敢報警，才製造甲童溺死的假象。 其未故意餵食甲童FM2，甲童應係誤食其施用的FM2之辯解， 如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符 合，亦不違反經驗、論理法則。
㈡上訴人提起第三審上訴，以：⒈事實一部分：其無暴力犯罪前 科，且於109年2月14日前已接觸甲童半年以上，每月2、3次 帶甲童外出遊玩。其無動機亦必要持兇器重傷甲童。⒉事實 二部分：編號17所示之物非其製造。當日彭○銘因見甲童上 衣掀至胸口，要穿上內褲，即怒打黃○勛巴掌，遭其口頭制 止。又相關證人之證詞不一致，且事後甲童家屬無人追究、 質問所見點狀紅腫傷口，亦未找出現場兇器確定係其所為，
處理態度不合邏輯。⒊事實三部分：其係基於管教而非凌虐 的意思毆打甲童。又甲童眼睛受傷，其帶甲童看診，豈會戲 虐、傷害甲童。⒋事實四部分：其有打地舖，買兒童睡袋給 甲童休息，許○婷之小孩也會搶該地舖，其未命甲童躺在地 板睡覺。又其叫甲童趴拱橋時，已衡量甲童之體力，並未強 迫甲童。其照顧呵護甲童日常生活，何來凌虐。⒌事實五部 分：其非專業人士，只是吸毒犯。其無動機亦無必要持續餵 食甲童FM2，以凌虐、控制甲童。⒍其犯罪時間有所差異，原 判決逕認其係於109年5月上、中、下旬某日為事實二至五之 行為，造成其為接續犯之結果等語。
㈢惟查：原判決事實認定上訴人係基於傷害、對未滿18歲之人 施以凌虐、以非法之方法使未成年人施用第三級毒品之足以 妨害其身心之健全及發育之接續犯意，為事實一至五之行為 ，理由說明上訴人多次凌虐甲童等妨害身心健全或發育之接 續數行為及多次傷害甲童身體之數行為，各應成立包括一罪 之接續犯，係對上訴人有利。上訴人指摘原判決此部分之認 定不當，係為自己之不利益上訴，自非適法上訴第三審之理 由。其餘所述，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決 已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評 價，而為事實上之爭辯，均非上訴第三審之適法理由。四、關於上訴人有無刑法第19條規定之適用，原判決已說明如何 依憑臺中榮民總醫院對上訴人行為時之精神狀態為鑑定之結 果及鑑定證人即該院精神科醫院陳○群之證述，參酌上訴人 犯後能具體描述案發經過，於警詢、偵查及審判中均能具體 、切題回答問題等情，認定上訴人於109年6月7日行為時， 尚無因憂鬱症或因長期施用毒品導致之腦部受損，或因而產 生之認知功能問題，或因有施用甲基安非他命、FM2之毒品 、藥物作用，有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯 著降低之情形，自無前揭規定適用之旨。於法尚無不合。又 上訴人於審判中並無因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全 陳述之情形，且無論其於審判中有無接受精神治療，均不影 響臺中榮民總醫院前揭對上訴人行為時之精神狀態為鑑定之 結果。上訴人提起第三審上訴，以原審未調查其於第一審答 辯時之思緒及記憶能力，有無因精神治療及使用FM2調理而 受影響，指摘原判決以臺中榮民總醫所為鑑定為基礎，斷定 其精神狀況，實有不公。核係對原判決已說明及於判決無影 響之事項，以自己之說詞而為指摘，顯非適法上訴第三審之 理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職 權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑， 惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已詳敘上訴人之犯罪 情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法 行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人配合司法程序， 應依前揭規定酌減其刑等語。核係就原審得為裁量之職權行 使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非上訴 第三審之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就 上訴人所犯成年人故意對兒童犯傷害因而致人於死罪，依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第47條 第1項規定遞加重其刑（無期徒刑部分不加重）後，以其之 責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其未 能徹底反省自己之錯誤，犯後態度難認良好等情狀），而為 量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁 量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人無 暴力犯罪前科，其與甲童相處1年以上，經常帶甲童外出遊 玩。其非態度惡劣，無同理心，不可教化。其已深感後悔， 原審量刑過重。又依本院103年度台上字第3020號判決意旨 ，原判決與112年度上重更二字第3號更審判決（下稱更二審 判決）認定之犯罪情節既相同，原判決量處其較重於更二審 判決（量處其有期徒刑16年6月）之有期徒刑17年10月，卻 未說明其理由，不但違反罪刑相當及不利益變更禁止原則， 並有不載理由之違誤等語。惟查刑事訴訟法第370條有關不 利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益 而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二 審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。本件第一審判 決論上訴人以犯妨害幼童發育罪（處有期徒刑4年）及成年 人故意對兒童犯殺人罪（處無期徒刑）2罪併罰，檢察官對 第一審判決為上訴人之不利益提起上訴，原判決變更起訴法 條，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以犯成年人故意對 兒童犯傷害因而致人於死罪，處有期徒刑17年10月，自無違
反刑事訴訟法第370條第1項之不利益變更禁止原則可言。至 本院103年度台上字第3020號判決之案例事實（該案第五次 發回更審之原審判決所認定之犯罪情節，與第三次及第四次 更審判決相同［均論以背信罪］，卻量處較之未依刑事妥速審 判法第7條規定減輕其刑之第三次及第四次更審判決所宣告 之刑為重之刑，且未說明其理由）與本件不同（本案更二審 判決誤論上訴人以犯妨害未滿18歲之人身心之健全及發育， 因而致人於死罪），尚難比附援引。其餘所述，核係對原審 量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，持憑己意 而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原 判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法 ，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。
八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。上訴人行為後，刑法第286條業於113年7月31 日修正公布施行，並於同年8月2日生效。該條增訂第5項規 定：「對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規 定加重其刑至二分之一。」比較新舊法結果，修正前之規定 自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未及為新 舊法比較適用，於判決結果無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日