最高法院刑事判決
113年度台上字第3446號
上 訴 人 蔡維峻
選任辯護人 林榮龍律師
許展瑜律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國113年4月30日第二審判決（112年度上訴字
第2507號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21533
號，110年度偵字第10835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人蔡維峻共同犯非法持有非制式衝鋒槍罪刑（一行為觸犯非法持有非制式衝鋒槍罪、非法持有非制式手槍罪、非法持有非制式獵槍罪、非法持有子彈罪、刑法第304條第1項之強制罪，處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣【下同】5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
上訴人始終未曾執持本案槍彈，且原判決亦認上訴人並未進入 現場與執持該槍彈之人對告訴人恐嚇或強暴，則上訴人客觀上 並未將本案槍彈移入自己事實上可支配之狀態，原判決未基於 罪刑法定主義原則及刑法謙抑性之原則，就此為審酌，有適用 法則不當之違誤。又原判決雖以上訴人與張祐慈（另案審理中 ）、宋仁豪（另案通緝中）、莊凱寓、杜仁豪、張偉誠（以上 3人業據判處罪刑確定）、殷世翰（以上6人與邱華辰【已歿， 另經臺灣臺中地方法院為不受理判決確定】合稱「張祐慈等7 人」）等人就本案犯行，為共同正犯，然宋仁豪、殷世翰尚未
到案，而張祐慈經檢察官起訴亦尚未判決，另莊凱寓、杜仁豪 、張偉誠固歷經判決確定，惟該案判決始終未將上訴人論列共 同被告，就此歧異，原判決均未置一言，已有理由不備之違失 ，且原判決犯罪事實欄既認定邱華辰亦受張祐慈之邀並持非制 式手槍進入巨和汽車租賃股份有限公司（下稱巨和公司），復 朝天花板開槍對林威廷、鍾志明為強制行為，却未於理由之論 罪科刑時將邱華辰列為共同被告，有事實與所載理由不相一致 之情形，而有判決不載理由或理由矛盾之違誤。上訴人雖係巨和公司之登記負責人，然其繼父蔡經偉始為巨和 公司實際出資者之一，且巨和公司亦係蔡經偉委由杜仁豪負責 經營，再依原判決所認定之本案犯罪動機、謀議及與林威廷、 鍾志明相約對帳等過程，原判決於事實與理由中，並未論述載 明上訴人究於何時、何地、如何與杜仁豪及其後出面主動邀集 宋仁豪、杜仁豪、莊凱寓、張偉誠、邱華辰、殷世翰等人分別 攜帶本案槍彈，至○○市○○區○○路與經貿路、河南路2段交岔口 之停車場（下稱中平停車場）集結之張祐慈謀議，以及具體如 何作為，有判決理由欠備及理由矛盾之違法。況上訴人縱有參 與謀議本件犯罪，亦非具有犯意聯絡及行為分擔之一般共同正 犯，原審有混淆一般共同正犯與共謀共同正犯係不同犯罪型態 之情形，難謂無判決理由矛盾之違法。
實際下手實行犯罪之邱華辰於初次警詢時即供稱：上訴人是否 知悉張祐慈叫我們幾人攜帶長短槍陪同杜經理進入公司與對方 對帳，我不確定，但上訴人在停車場時，沒有看到我們攜帶槍 械等語。而同樣實際下手實行犯罪之張偉誠亦於初次警詢時供 稱：張祐慈說要去車行支援時，並沒有大家一起，他是一個一 個交代，我、邱華辰、宋仁豪、張祐慈同車，張祐慈是在車上 交代我們這幾個要做什麼事等語，且杜仁豪亦稱其未見到槍彈 發配過程；而莊凱寓也供稱在中平停車場沒有看到杜仁豪或張 祐慈拿槍給邱華辰及張偉誠等語，堪認本件在中平停車場時， 並無全體到場之人員一起謀議並由張祐慈分配工作情形。原審 僅引用莊凱寓、張偉誠供稱看到上訴人於中平停車場出現，及 上訴人曾供承於中平停車場時有下車與杜仁豪打招呼，有看見 杜仁豪與張祐慈對話等情，逕為推測上訴人對於大家集結在中 平停車場，就商討、分配持槍械至巨和公司之任務，明顯知情 ，且參與其中，而忽略上開各人有利於上訴人之供述，有證據 上之理由矛盾及不適用法則之違誤。
原審於審判期日僅提示贓證物品清單予上訴人閱覽，並未提示 扣押之槍彈令上訴人辨識，而未依刑事訴訟法第164條第1項之 規定踐行將扣押之槍彈等物提示供上訴人實際辨識，即據為上 訴人有罪判決，自有違該規定。又本案槍彈業據扣押於莊凱寓
、杜仁豪、張偉誠三人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案中，而 該案已經本院112年度台上字第560號判決確定，並經送執行， 則該等扣押之槍彈是否已經執行沒收而滅失，原審未函詢該案 之執行機關查明是否已執行沒收，仍逕予宣告沒收，自有違法 等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載，與張 祐慈等7人，持有本案槍彈，而共同犯非法持有非制式衝鋒槍 、非法持有非制式手槍、非法持有非制式獵槍、非法持有子彈 等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之 詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採 等情，逐一予以指駁。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈關於證物之調查，刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將 證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其 目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當 事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保障被告 等當事人及訴訟關係人攻擊與防禦權之行使，並維護司法權之 正確運用。原則上固應提示證物之原物，惟當事人就特定證物 之存在與其存在之內容、狀態等並無爭議時，若審判長對該證 物之調查方式，已足使當事人、代理人、辯護人或輔佐人有依 法表達對該證據之意見或辯論其證明力之機會，縱未提示該證 物之原物，因不足以影響當事人訴訟上之攻擊、防禦及判決結 果之正確性，自不得執為上訴第三審之理由。原審於審判期日 提示本件扣案槍、彈之扣押物品清單及照片並告以要旨，先後 詢問當事人、辯護人有何意見時，上訴人及其原審辯護人均表 示沒有意見（見原審卷二第15至22頁），即對該扣案槍、彈之 存在、內容與狀態，並無爭議，是原判決提示上揭扣押物品清 單及照片以代替原物，對上訴人之訴訟上之攻擊、防禦及判決 結果俱不生影響。
⒉共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同 實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之
一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以 全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要 件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀 ，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本件上訴人與 張祐慈等7人事先共同謀議開槍，再分別駕車前往巨和公司， 而由莊凱寓、邱華辰、張偉誠、宋仁豪、殷世翰等人分別持本 案非法槍彈，嗣先由莊凱寓、邱華辰朝巨和公司天花板各射擊 1槍，再先後持槍指向林威廷、鍾志明、黃俊瑋，喝令彼等不 要動，則其等確有本件犯行之合同意思，上訴人雖未實際持有 本案非法槍彈，惟此無非係上訴人與張祐慈等7人間為求協力 完成犯行所為之分工，自與本件犯行目的之實現具有重要且密 切之關聯性，依上述說明，原判決認定上訴人與張祐慈等7人 具犯意聯絡、行為分擔，論以共同正犯，所為論斷，於法並無 不合，而無違背證據法則情形。至邱華辰係本案之共同正犯乙 節，已據原判決於事實欄記載及理由欄內論述明確，縱於理由 欄參之三、㈢論列共同正犯時（見原判決第18頁），漏載邱華 辰，並不影響上訴人本件之罪責，自無從執此指摘原判決理由 矛盾。又刑事訴訟之審理事實法院，並不受他案刑事判決認定 之拘束，仍應直接調查證據，以為判決之基礎。其他共同被告 雖另經他案偵辦或判處罪刑，該等案件縱未指上訴人係各該案 件被告之共同正犯，亦無從憑以拘束原審法院之判斷；原判決 未就此部分論述，不能認為有理由不備之違法。⒊刑法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，乃絕對義務沒收之規定。故被告經法院為有罪之科刑判 決時，查獲之違禁物，與被告被訴之本案有關，並無查獲之物 滅失之情形，法院即應於主文一併諭知沒收。上訴人共同非法 持有本案槍彈，業經查獲扣案，雖經他案判決諭知沒收在先， 惟卷內既無證據堪認已經完成銷燬而滅失不復存在之情形，原 判決乃依刑法第38條第1項規定併予諭知沒收，業已詳述其依 據及理由，於法無違，要無調查未盡之違法可言。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認 事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難 認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於前揭得上訴第三審部分有何違背法令之情形，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人對原判決關於得上訴第三審之違反槍砲彈藥
刀械管制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 又：上訴人所犯刑法第304條第1項之強制罪名（按：第一審就此部分亦為有罪判決），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與其他違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對其他違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於強制罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於強制罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 11 月 1 日