臺灣高雄地方法院民事判決
112年度重訴字第198號
原 告 蔡陳金蘭
訴訟代理人 顏福松律師
蔡文斌律師
許慈恬律師
鄭智元律師
被 告 財團法人高雄市廣濟宮
法定代理人 吳銘賜
訴訟代理人 許毓民律師
馬興平律師
上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於中華民國11
3年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴原列高宗伯（原為祭祀公業，下稱高宗伯）為原告 、管理人蔡陳金蘭，嗣於民國112年4月24日具狀主張，高宗 伯僅有1位派下員蔡陳金蘭，業依法選定蔡陳金蘭為管理人 ，蔡陳金蘭並將坐落高雄市○鎮區○○段0000地號土地（下稱 系爭土地）所有權人，變更登記為蔡陳金蘭（審重訴卷第10 3、105頁），則系爭土地上之地上權是否有效存在或應否塗 銷登記，存在於蔡陳金蘭與被告間，爰依法變更原告為蔡陳 金蘭。本件被告雖不同意原告之變更，然蔡陳金蘭已依法向 高雄市前鎮區公所聲請解散祭祀公業高宗伯，本件請求基礎 事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為民事訴訟法 第256條第1項第2款、第7款規定所許，合先敘明。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確 認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法 律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號裁判要旨可資 參照。本件被告雖否認原告有此部分之確認利益，然原告主
張所有系爭土地遭被告以非法手段設定地上權登記（收件年 期59年，字號高地鎮字第034750號，權利範圍全部，下稱系 爭地上權），系爭地上權是否存在，對原告將來得否基於所 有權人地位，對系爭土地為完整使用收益或處分，即有不安 之狀態及受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之，因認 原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益。三、原告起訴後於112年12月7日，將原訴之聲明改列先位聲明， 並追加備位聲明如下述貳一㈦乙所示（重訴一卷第87、88頁 ），被告對於原告追加備位聲明無異議，而為本案之言詞辯 論（重訴一卷第89頁，二卷第116頁），依民事訴訟法第255 條第2項規定，視為同意追加。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告自36年起覬覦原告所有系爭土地，並以地上權人或所有 權人自居，而為諸多包括虛偽登記、假買賣之非法行為如附 表1所示，並肇致多起訴訟，與本件關係較密切之訴訟如附 表2所示。
㈡先位主張系爭地上權不合法而自始無效：
⒈享祀人高宗伯係於日據時期明治39年（即民前6年，公元1906 年）前死亡，查無戶籍資料，被告不可能於民前6年前與高 宗伯（自然人）合意設定地上權。高宗伯既屬祭祀公業，原 登記管理人陳賢於民前3年（公元1909年）已逝，被告亦不 可能於民前3年以前，與管理人陳賢有設定地上權之合意。 高宗伯派下子孫，至59年間，成年人僅剩陳棕及原告，其餘 皆已亡故，斯時陳棕及蔡陳金蘭均非高宗伯之管理人，被告 不可能與陳棕有合意設定地上權之可能。縱認陳棕係高宗伯 之管理人，惟被告未證明與陳棕有設定地上權之合意。再縱 認雙方確有合意，然當時陳棕與陳品芳居住於高雄市○鎮區○ ○里○○○巷00號，並無權利人因特殊情形，不能覓致義務人共 同聲請登記情事，被告於附表1編號3所填具之保證書係屬虛 偽，故系爭地上權確屬無效（按戲獅甲、獅甲、西甲之台語 音同，係同一地名、不同時期之名稱，下同）。 ⒉臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度重上更㈡ 字第19號事件（即附表2編號1訴訟）審理時，斯時被告(於 該案為上訴人）之訴訟代理人許明德律師之書狀，一再自承 「代理管理人謝承枝」於37年1月10日刪除，且與台灣省關 係人繳驗憑證申報書總戶字第13729號及13730號記載内容相 符，顯見謝承枝之代理管理人身分於37年1月10日業經刪除 在案。因此系爭土地登記謄本迄今仍登記管理人陳賢，期間 並無其他合法管理人存在。
⒊依高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所 ）106年4月24日高市地鎮○○○00000000000號函，說明三記載 ：「次查民國35年7月登錄至土地登記總簿，登記所有權人『 高宗伯』，住址高雄市戲獅甲85號，無登記管理人。本所97 年11月14日業依土地法等相關規定，以收件字號鎮登字第14 158號辦竣更正登記，補登載管理人『陳賢』在案」。又依95 年11月16日申請之系爭土地登記第二類謄本所示，土地登記 所有權人：高宗伯，住址：高雄市戲獅甲85號，亦與前鎮地 政事務所函文相符。可見在59年8月3日被告增列為系爭地上 權人時，謄本無登記管理人陳賢，及代理管理人謝承枝存在 ，自不可能合法設定登記系爭地上權。被告應係以如78年12 月13日偽造文書取得所有權之方式，非法取得系爭地上權。 又依前鎮地政事務所99年3月10日高市地鎮○○○0000000000號 函說明三所載：「代理管理人非屬土地登記應登記之範疇； 又土地登記總簿亦無代理管理人謝承枝之記載」，可知被告 於59年間無從與「高宗伯」約定有效成立系爭地上權之設定 契約，被告登記為系爭土地之地上權人，自始、當然、確定 無效。
⒋被告長久以來以系爭土地之地上權人或所有權人自居，雖未 在系爭土地上建築不動產，惟設置有圍籬及其他設施阻止他 人使用，自屬無權占有或侵奪系爭土地，依民法第767條第1 項前段規定，請求被告應將系爭土地上之地上物及工作物( 位置及面積以實測為準）清除，並將土地返還原告。 ㈢代理管理人謝澄枝從來沒有登記在土地登記簿，必須要將所 驗繳的申報書產權憑證，與土地台帳及不動產登記簿三者互 為核對，本件代理管理人謝承枝只有在繳驗憑證上有記載而 已，其他二者都沒有代理人謝承枝，所以謝承枝依法不能代 理高宗伯為任何法律行為，這就是前鎮地政承辦人的公文函 復代理管理人不是土地登記應該登記的範疇相符合的，所以 59年根本沒有管理人存在，系爭地上權登記是無效的。 ㈣另被告主張被告為系爭土地合法地上權人，業經本院另案列 為重要爭點，並經雙方充分攻防，原告今未提出新事證，即 不容復為相反之主張等語。惟查，本院108年度訴字第299號 請求確認派下權事件，該案審查之重點在於：1.「陳賢」是 否為系爭祭祀公業（高宗伯）之派下員?2.蔡陳金蘭是否為 「陳進」之女?該判決認定蔡陳金蘭係高宗伯之派下員，而 據以判決駁回本案被告之訴。而關於被告是否為系爭土地之 合法地上權人，前案判決基本上僅引用土地登記謄本登記為 基礎而為論述，雙方就該爭點並未為適足之辯論，且未為詳 實之調查，且學說上所謂「爭點效」必須該重要爭點，已列
為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證 ，使當事人適當而完全之辯論。故原告認本院該判決就關於 被告是否為系爭土地之合法地上權人，顯有重大違背判決意 旨之違失，亦未列為主要爭點，也未經兩造各為充分舉證及 適足完全之辯論，而有顯失公平之情形，被告自不得主張爭 點效，原告亦得再為不同之主張。
㈤系爭地上權已無存續之必要。高宗伯祠廟不是被告建造的， 目前也沒有所謂香火鼎盛的問題，且被告就系爭土地，遲至 99年才取得全部占有，在34年間，余豐德等家族占有系爭土 地的面積，高達700 多平方公尺，高宗伯祠廟只有96平方公 尺，到99年間，被告才強制執行拆除房屋完成，形式上設定 地上權以後，經過40年，被告才占有全部系爭土地，到目前 沒有做建築使用，只有出租給他人作停車場使用，原告認為 系爭地上權根本沒有存續的必要。
㈥縱認系爭地上權為合法有效登記，原告備位主張得請求終止 系爭地上權。蓋依系爭土地登記謄本所載，系爭地上權「存 續期間」欄位登載「無限期」，屬未定有期限之地上權。又 系爭地上權「其他登記事項」欄位登載「以建築改良物為目 的」，足見系爭地上權之設定係以供地上權人建築改良房屋 為目的。系爭地上權於59年8月3日登記，未定有期限，無租 金，目前土地上無建築物等情，系爭地上權自設定以來，已 逾50年，被告迄未依登記目的使用系爭土地，顯已有礙系爭 土地之最大利用效益，原告自得依民法第833條之1規定，請 求終止系爭地上權。又系爭地上權如經宣告終止，被告即無 從保持系爭地上權之登記，亦無占有使用系爭土地之合法權 源，原告自得基於系爭土地所有權人之地位，依民法第767 條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，並 得依民法第767條第1項前段規定，請求將系爭土地上之地上 物及工作物（位置及面積以實測為準）清除，並將土地返還 原告。
㈦爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項前段 、中段、第833條之1規定起訴，並聲明：甲、先位聲明：⑴ 確認被告就原告所有系爭土地上之系爭地上權不存在。⑵被 告就系爭地上權應予塗銷。⑶被告應將系爭土地上之地上物 及工作物（位置及面積以實測為準）清除，並將土地返還原 告。⑷願供擔保，請准宣告假執行。乙、備位聲明：⑴被告就 系爭地上權應予終止。(2)被告就系爭地上權應予塗銷。⑶被 告應將系爭土地上之地上物及工作物（位置及面積以實測為 準）清除，並將土地返還原告。⑷願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告則以：
㈠系爭土地上設有高宗伯、月伯公（即客家人對於土地公的尊 稱）祠廟（下稱高宗伯祠廟）。被告法定代理人吳銘賜於91 年擔任管理人後，發現被告資產年年赤字，系爭土地於59年 8月3日設定登記被告為系爭地上權人，卻遭余宏德等人無權 占用。被告為促使被告暨高宗伯祠廟永續經營、香火綿延， 大刀闊斧對系爭土地無權占用人，提起拆屋還地等訴訟，經 本院94年度重訴字第265號民事判決被告勝訴確定在案。 ㈡系爭土地上除高宗伯祠廟外，尚存之空間為達到有效利用、 增加收益，便利管理維護之目標，規劃為收費停車場以支應 高宗伯祠廟之花銷，又高宗伯祠廟實際上與被告具同一性， 相對於被告，性質上屬於民間信仰習俗中的「陰廟」，香火 鼎盛，為附近居民重要之信仰中心。又系爭土地地理位置相 對繁榮便利，引來諸多假冒高宗伯管理人陳賢之親戚或後代 者，期能取得系爭土地。被告為捍衛自身權益，僅能起訴請 求確認其等非高宗伯之派下權人。例如陳品芳等人，就曾佯 稱為陳貓後代，陳貓與陳賢共同出資祭祀高宗伯云云，卻均 遭法院認其等非高宗伯之派下員定瓛（即附表2編號1訴訟， 歷審判決分別為：本院99年度重訴字第72號判決、高雄高分 院99年度重上字第99號判決、最高法院100年度台上字第209 0號判決、高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決、最高法 院103年度台上字第1383號判決、高雄高分院103年度重上更 ㈡字第19號判決、最高法院106年度台上字第937號判決）。 ㈢嗣原告以陳賢後代子嗣名義，主張為高宗伯之管理人，憑與 異父同母胞妹陳金秋之DNA鑑定證明、由陳金秋代無表達能 力之母親陳佘格進行戶政機關訪談之紀錄，及向戶政事務所 辦理更正登記等手續，成為陳賢之孫陳進之唯一女兒，經本 院108年度訴字第299號判決、高雄高分院109年度重上字第3 9號判決、最高法院110年度台上字第1802號裁定確定在案， 進而提起本訴。原告既自稱為祭祀公業高宗伯之管理人，多 年來卻無祭祀高宗伯之任何舉措，成為高宗伯之管理人後， 即訴請被告拆除高宗伯祠廟，返還系爭土地。實則高宗伯每 年之誕辰、祭祀、慶典活動，均為被告出資辦理，原告竟隱 瞞系爭土地上有高宗伯祠廟等情，偽稱系爭土地上無任何建 築改良物，欲終止系爭地上權，請求被告拆除地上物返還土 地，罔顧系爭土地原來設定地上權之使用目的，違反誠信原 則。
㈣系爭土地第一類登記謄本登記被告為系爭土地之地上權人， 依土地法第43條規定，該登記具絕對效力。系爭地上權登記 於原告舉證證明有無效原因，依法撤銷登記前，均合法有效
。第三人前對前鎮地政事務所申請另設立地上權遭拒，進而 提起訴願及行政訴訟，主張系爭地上權登記違法無效，被告 為該訴訟之參加人。嗣經臺灣高雄高等行政法院（下稱高雄 高等行政法院）98年度訴字第316號判決、最高行政法院98 年度裁字第3306號裁定，認系爭地上權登記合法有效定讞。 被告確為系爭土地合法地上權人，並經兩造於本院108年度 訴字第299號訴訟（即附表2編號2訴訟）之判決，列為重要 爭點並經雙方充分攻防，應於本案發生爭點效，原告不得再 為相反主張，本院亦不得為相異認定。
㈤民法第833條之1規定之立法理由明白揭示，其規定旨在發揮 經濟效用，兼顧所有權人及地上權人之利益。被告於系爭土 地上設有高宗伯祠廟供信徒參拜、定期舉辦高宗伯誕辰、祭 祀與慶典活動，相關停車場規劃部分，除便利香客參拜停放 車輛外，費用收益更可支應高宗伯祠廟之維護、修繕與管理 ，無不利所有權人情事。又依原告所提「民國35年台灣省土 地關係人繳驗憑證申報書」之「土地標示」欄位記載，系爭 土地地目為「祠廟敷地」、完成日期「約百年前」、現在用 途「祠廟」，可知系爭土地使用目的係用於祠廟之改良建築 物。另高宗伯祠57年間，先以茅草屋搭建祭拜，俟居民捐獻 出資、改建翻修迄今日規模，香火亦持續不斷。被告除繳納 系爭土地每年數十萬元之地價稅外，高宗伯祠廟每年之祭祀 、誕辰慶典、常年供奉鮮花素果、敬茶等服務人員薪資，均 為被告所出資。針對高宗伯祠廟為被告實際管理、維修、設 有賽錢箱及每年辦理酬神活動等情，二造已於附表2編號2訴 訟之高雄高分院109年度重上字第39號民事確定判決，列為 不爭執事項。原告請求終止系爭地上權，主張與現實狀況相 悖，系爭地上權登記目的既為以建築改良物為目的，被告確 仍於系爭土地上設有建築改良物即高宗伯祠廟持續供奉維護 ，無終止系爭地上權之事由，系爭地上權登記之目的猶存， 原告請求終止系爭地上權，於法無據。
㈥系爭土地是否遭他人無權占用，與被告是否合法設定用役物 權並無相關，且法律並沒有明文禁止地上權人將土地出租或 提供給他人使用的規定，因此地上權人將土地出租或提供給 他人使用，應非法所不許(最高法院83年台上2104號判決)。 因此不論系爭土地上高宗伯祠廟是由被告修繕維護管理，或 是由他人出資修繕，或是為擴大廟埕廣場的範圍，將土地另 出租他人作為停車場使用，而將租金收入支應於祠廟管理花 費，均於法有據。被告為法人組織，目前系爭土地上停車場 是供香客及收取停車費，來維繫高宗伯祠廟相關的支出，且 高宗伯祠廟是面對一條巷道，沒有腹地辦理祭祀活動，停車
場是用在高宗伯聖誕時，搭建歌仔戲、布袋戲的戲台，及讓 香客在停車場看戲之用，所以系爭土地上雖非全部是高宗伯 祠廟占用，但仍是為達成高宗伯祠廟之目的而使用，應該是 地上權設定使用範圍內。
㈦原告掩蓋系爭土地上設有高宗伯祠廟之事實，佯稱系爭土地 上無建築物，請求被告應將系爭土地上之地上物及工作物拆 除並返還土地。原告顯無繼續維繫高宗伯祠廟之真意，旨在 損害被告廣大信徒對於宗教信仰之公共利益，更與感念高宗 伯公之恩澤，飲水思源、慎終追遠之情懷，背道而馳，原告 請求終止系爭地上權，行使權利以損害公共利益及他人為主 要目的，顯有權利濫用及悖於誠信原則。被告於系爭土地上 合法設定系爭地上權，迄今仍依成立目的為使用，具使用系 爭土地之正當權源，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明 ：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（重訴一卷第277頁） ㈠系爭土地於59年8月3日登記被告為系爭地上權人。 ㈡系爭地上權「存續期間」欄位登載「無期限」。 ㈢系爭土地未給付使用對價予原告。
㈣祭祀公業高宗伯（高宗伯祠）於59年取得系爭地上權後，誕 辰、祭祀、慶典活動，均由被告出資辦理。
㈤第三人前以前鎮地政事務所為被告，原告為參加人，主張系 爭地上權登記違法，經高雄高等行政法院98年度裁字第316 號、最高行政法院98年度裁字第3306號裁定，認定系爭地上 權登記合法有效確定。
四、兩造爭點： ㈠系爭地上權有無原告主張不合法而自始無效之情形？被告抗 辯其為系爭土地合法地上權人乙節，於兩造之本院108年度 訴字第299號訴訟已生爭點效，是否可採？原告依民法第767 第1項中段規定請求被告塗銷系爭地上權，有無理由？ ㈡原告以系爭地上權不存在，依民法第767第1項前段規定請求 被告拆除地上物及工作物將土地返還原告，有無理由？ ㈢原告備位之訴依民法第833條之1規定訴請終止系爭地上權， 有無理由？其依民法第767第1項中段規定請求被告塗銷系爭 地上權，及依同條項前段規定，請求被告拆除地上物及工作 物將土地返還原告，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭地上權有無原告主張不合法而自始無效之情形？被告抗 辯其為系爭土地合法地上權人乙節，於兩造之本院108年度 訴字第299號訴訟已生爭點效，是否可採？原告依民法第767 第1項中段規定請求被告塗銷系爭地上權，有無理由？
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人 公平之訴訟法理，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（ 拘束力）。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同 一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴 訟資料足以推翻原判斷」等條件外，亦須該重要爭點，在前 訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為 充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使 當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前 後兩訴之爭執利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最 終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民 事訴訟上之誠信原則，其法理係立基於程序權保障、當事人 訴訟地位平等及訴訟經濟，亦係民事訴訟法上普遍被承認之 一般性誠信原則（參最高法院108年度台上字第82號、106年 度台上字第1157號、104年度台上字第137號、99年度台上字 第781號、96年度台上字第307號裁判意旨）。 ⒉查兩造間關於爭點㈠，實與已確定之本院108年度訴字第299號 、高雄高分院109年度重上字第39號（即財團法人高雄市廣 濟宮與蔡陳金蘭、高英傑間請求確認派下權不存在事件，下 稱派下權前案）裁判決，以及高雄高等行政法院98年度訴字 第316號判決、最高行政法院98年度裁字第3306號裁定（即 原告甲○○與被告前鎮地政事務所間申請時效取得地上權登記 事件，財團法人高雄市廣濟宮為參加人，下稱地上權前案） 裁判，於本案有無爭點效適用有關。
⑴上開派下權前案認定：①財團法人高雄市廣濟宮為系爭土地 之地上權人，系爭土地登記謄本登記所有權人（原）為高 宗伯、管理人為陳賢、地上權人為被告，為兩造所不爭執 。土地登記謄本所載內容乃地政機關之公務員基於其法定 職務登載於其所掌公文書之資訊，若無證據足認其登載內 容不實，自應推定為真正。是蔡陳金蘭辯稱：財團法人高 雄市廣濟宮並非系爭土地之地上權人，既為對造否認，自 應負舉證之責。②系爭土地由謝承枝於35年7月1日以代理 管理人身分，持土地台帳謄本申報辦理土地總登記，於36 年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書 內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除 及刪除原因，已無從考究。依現存系爭土地手抄謄本顯示
，陳賢於35年7月1日業已死亡，與卷附陳賢之人工戶籍謄 本所載，陳賢於明治42年（即民前3年）死亡一致。③而祭 祀公業於日據時期係屬非法人或非法人團體，光復後公業 條例施行前則屬非法人團體，習慣上設有管理人，因而系 爭祭祀公業原管理人死亡後，依常情應另有管理人。參諸 系爭土地於光復後申辦土地總登記時，依繳驗憑證申報書 ，由謝承枝以代理管理人身分於35年7月1日申報辦理土地 總登記，並將系爭土地所有權人逕行登記「高宗伯」名下 ，則上開申報書所載資料並無其他與事實相左之處，且依 民事訴訟法第355條第1項規定，公文書推定為真正，足認 謝承枝應係系爭祭祀公業之管理人，而非陳賢之代理人， 蓋若非如此，謝承枝殆無可能以「代理管理人」身分辦理 上開登記，並經審查公告後，完成系爭土地總登記。況管 理人得由派下員選任，不以陳賢選定繼任者為必要，且管 理人之資格非以派下員為限，是蔡陳金蘭辯稱：陳賢死亡 時，謝承枝尚未出生，不可能指定謝承枝為管理人云云， 尚無從推翻前述系爭土地謄本公文書登載之效力。④至地 政事務所雖以管理人陳賢未辦理變更登記為由刪除代理管 理人謝承枝，惟此刪除事由係於原告所有之重測前戲獅甲 段107號土地之繳驗憑證申報書上所記載，而非系爭土地 之繳驗憑證申報書上之記載。況管理人未變更登記，僅屬 行政管理而已，尚不能認謝承枝實際上未經選任為管理人 ，否則，系爭土地於36年10月14日刪除代理管理人之記載 ，焉能於同月21日完成登記，是蔡陳金蘭此部分抗辯，自 難認有據。⑤系爭土地於辦理土地總登記時雖將所有權人 逕行登記於「高宗伯」名下，惟系爭祭祀公業既於日據時 期即有設立管理人，並由陳賢及謝承枝先後擔任管理人， 則由管理人於59年間代理系爭祭祀公業，將系爭土地設定 地上權予財團法人高雄市廣濟宮並經登記，尚與一般之經 驗法則無悖，應可推知此情與事實相符。另由財團法人高 雄市廣濟宮登記為系爭土地之地上權人後，至系爭土地出 現訴訟糾紛前，於長時間使用系爭土地均未見有出面爭執 其有無使用系爭土地之合法權源者，更足以佐證前述地上 權登記並無疏誤。從而，財團法人高雄市廣濟宮主張系爭 土地之地上權登記與事實相符，其為系爭土地之地上權人 等語，應屬有據（審重訴卷第171至173、190至192頁）。 ⑵上開地上權前案認定：①參加人因原告甲○○占用系爭土地， 曾以地上權人地位，對甲○○及其他占有人等，向本院提起 拆屋還地之民事訴訟，在該訴訟案件中，經法院略以：臺 灣光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登
記之情形甚多，經內政部發布「臺灣光復初期誤以死者名 義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之 合法繼承人可依上開要點辦理更正登記，系爭土地於（日 據時期）明治年間係屬高宗伯祠廟敷地，該土地於昭和10 年（即公元1935年，民國24年）間之管理人為陳賢，嗣陳 賢死亡後，由謝承枝於36年1月7日持土地台帳謄本辦理土 地總登記，將系爭土地登記為高宗伯所有，足見系爭土地 乃誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」 並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，堪認參加人 於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人共 同聲請登記。②又參加人於59年8月13日設定系爭地上權， 應適用35年公布之土地登記規則及其相關規定辦理，依35 年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記， 應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形， 不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由， 填具保證書，呈請單獨聲請登記。」是以參加人於59年間 ，縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地 上權登記，仍得由參加人陳明理由，填具保證書後，單獨 聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在。③而參 加人在系爭土地上設有香客停車場，而有實力支配管理系 爭土地，足認參加人確有行使地上權之意思與外觀，系爭 地上權並不因設定時未同時在系爭土地上興建建築改良物 而無效，參加人為系爭土地之地上權人，應堪認定。④系 爭土地於59年8月3日已經參加人為地上權設定登記乙節， 業據兩造及參加人分別陳明在卷，復有土地登記謄本附卷 可稽，洵堪認定。揆諸前揭判例意旨及說明，前鎮地政事 務所在該土地自無從再辦理地上權之時效取得登記，從而 ，甲○○就系爭土地向被告申請時效取得地上權登記，經被 告以系爭土地已經參加人設定地上權，不得再設定其他地 上權為由，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回 甲○○之申請，並無違法（審重訴卷第160、161、164頁） 。
⑶次查本件原告、被告，與上開「派下權前案」係於同一當 事人間，且非顯然違背法令，二造就上開爭點於前案言詞 辯論終結之基準時點前所提出之證據資料，既在前訴訟程 序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分 之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當 事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，基 於程序權保障、當事人訴訟地位平等、訴訟經濟，以及一 般性誠信原則，認不足以推翻前案之判斷，在與上開爭點
有關之本件訴訟，即不得再為相反之主張，法院亦不得作 相異之判斷。從而，上開前案判決理由中之判斷，堪認於 本件有爭點效之適用，以符訴訟上之誠信原則及當事人公 平之訴訟法理。本院應僅就原告於前案基準時點以後所提 出新訴訟資料加以衡酌。原告雖聲請前鎮地政事務所課員 蔡于慧作證，然其證稱：( 提示本院卷○000-000 頁， 有 關台灣省土地關係人繳驗憑證申報書上面是否有記載查本 案的管理人未變更登記應為無效？）有這句話，何時登記 上去的，不知道。調本子下來時，它就是這樣寫。其中附 件5 大道公（按指民間信仰之保生大帝，為被告主祀神明 ）申報書( 第13729 號) 代管理人謝承枝籍貫等，本子上 有打叉，但為何打叉又刪除，我不清楚。附件6 高宗伯的 申報書( 第13730 號) 之代理管理人謝承枝及籍貫、職業 等，有劃線刪除，但為什麼劃線刪除，我不知道。因調卷 來看就是這樣記載。上面附件5 、6 兩份申報書，剛刪除 的地方旁邊是否各記載「37.1.10」、「37.1.15」，不知 道是什麼意思，是否是刪除的民國日期的意思，我不清楚 。申報書的申報人是寫謝承枝，但是否他本人書寫我不知 道。依照工作的經驗判斷，如果是代理管理人謝承枝作為 申報人的申報書，這是屬於公文書的性質。之前前鎮地政 回函系爭土地36年10月21日辦理土地總登記時，遺漏登載 管理人陳賢，業經本所97年11月14日鎮登字第14158號辦 理更正登記，補登載管理人。土地登記總簿沒有代管理人 資料，但是如何出現在繳驗憑證申報書上面，我就不清楚 。附件1台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及附件2 高宗 伯申報書( 卷477 頁) ，申報人是謝承枝，根據台灣省土 地憑證繳驗及換發權利書狀辦法規定所填寫的申請書。繳 驗的申報書除填寫申報書外，要附上證件，我們審核要查 驗不動產的登記簿。根據台灣省土地憑證繳驗及換發權利 書狀辦法第7條規定，審查時要將所驗繳的申報書產權憑 證與土地台帳及不動產登記簿三者互為核對，不是寫申報 書就可以登記的。依照在職期間，加上檔案資料來看，廣 濟宮的地上權有登記，登記資料存續期間是無限期等情（ 重訴二卷第117至122頁）。可見，證人蔡于慧並非35年至 97年系爭土地總登記、更正登記、地上權登記等之承辦人 ，上開證述僅根據過去相關登記法令實務而為陳述，許多 上開總登記舊簿、申報書或手抄謄本上記載、刪除文字之 原因，證人均回答不知道、不清楚，可見其就過程已無從 明瞭。然其證述台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及高宗 伯申報書 ，申報人是謝承枝有完成登記，且關於被告就
系爭土地之地上權有登記，登記資料存續期間是無限期等 情之證述，與上開「派下權前案」認定理由，則屬相符， 其證述自無從為原告有利之認定。從而，原告主張被告於 59年間無從與「高宗伯」約定有效成立系爭地上權之設定 合意，被告登記為系爭土地之地上權人，自始、當然無效 云云，尚無可採。
⑷次查本件原告於該「地上權前案」並非當事人，被告為該 案之參加人，與該案並非同一當事人，於二造間並無前案 判決理由中認定爭點效之適用，從而，原告在與上開爭點 有關之本件訴訟，即非不得再為相反之主張，法院亦非不 得作相異之判斷。惟上開「地上權前案」判決理由之判斷 ，與上開「派下權前案」就系爭地上權登記之判決理由中 判斷基本相符，且就被告系爭地上權登記有效與否之判斷 之訴訟資料，亦大抵相同。再參酌原告於前案基準時點以 後所提出新訴訟資料即證人蔡于慧之證述加以衡酌，亦無 從為原告有利之認定。
⒊系爭地上權有無原告主張不合法而自始無效之情形？ 承上，本件原告所主張被告於59年間在系爭土地上辦理地 上權設定登記時，所有權人「高宗伯」、管理人「陳賢」 均不存在，沒有自然人可為同意設定地上權之要約或承諾 ，原告根本不可能與所有權人「高宗伯」或「祭祀公業高 宗伯」簽訂書面物權契約云云，為重複該「派下權前案」 已審酌判斷之攻擊防禦方法，業在前案判決理由中加以判 斷，均無從為其有利之認定。是被告所辯）派下權前案」 訴訟已將被告之系爭地上權之效力列為重要爭點，並經雙 方充分攻防，應於本案發生爭點效，應屬可採。而系爭地 上權登記合法有效，被告確為系爭土地合法地上權人，並 無原告主張不合法而自始無效之情形，亦堪認定。而原告 主張被告應係以如78年12月13日偽造文書取得所有權之方 式，非法取得系爭地上權云云，並未舉證以實其說，亦無 從採信。
㈡原告以系爭地上權不存在，依民法第767第1項前段規定請求 被告拆除地上物及工作物，將土地返還原告，有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。其次，稱 普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作 物為目的而使用其土地之權。地上權不因建築物或其他工作 物之滅失而消滅，民法第832條、第841條亦分有明定。又民 法第832條所定之普通地上權者，以在他人土地上下有建築
物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在 他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年度台上字 第47號、88年度台上字第2943號判決意旨參照）。本件系爭 地上權是否存在於系爭土地，攸關原告取得之系爭土地所有 權能否圓滿行使，亦關乎系爭地上權是否須於系爭土地上全 部有建築物或工作物，始得存續使用其土地。 ⒉參酌上開「派下權前案」理由：被告在系爭土地上設有香客 停車場，而有實力支配管理系爭土地，足認被告確有行使地 上權之意思與外觀，系爭地上權並不因設定時未同時在系爭 土地上興建建築改良物而無效，被告之系爭地上權登記合法 有效。再被告之地上權業經登記，登記資料存續期間「無限 期」，有土地登記謄本、地籍異動索引、地籍圖在卷可稽（ 審重訴卷第67至73、75至91頁，重訴卷第395至397頁）。參 酌被告於59年間取得系爭地上權後，關於解散前祭祀公業高 宗伯，或之後高宗伯祠廟之誕辰、祭祀、慶典活動，均由被 告出資辦理，為二造均不爭執。又對照本院113年3月11日現 場勘測，併前鎮地政事務所依系爭土地被告就地上權占用位 置之複丈成果圖，系爭地上權位置除東北側有高宗伯祠廟外 ，現場空地已闢建為收費停車場，有現場照片、勘測筆錄、 複丈成果圖可稽（審重訴卷第201、202頁，重訴一卷第323