臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張源升
指定辯護人 楊雪貞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第9918號、112年度偵字第10259號），本院判決如下：
主 文
張源升犯如附表一編號1至2主文欄所示之罪，各處該編號主文欄所示之刑。扣案如附表二編號1至9、11、14-1所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、張源升明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮(Mephe drone)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（methyl-N,N-dimethylca thinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，非經許可不得持有純質淨重5公克以上、販賣。 竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「咕(雞的圖案) 」及通訊軟體imessage暱稱「星移」、「樂2」、「Bo」等 人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由擔任總機 之「咕(雞的圖案)」、「樂2」、「Bo」與購毒者達成交易 毒品之合意，並提供含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他 命，由「星移」將毒品交付張源升，再由總機指示張源升前 往約定地點交付毒品並收受購毒款項，以獲取每日報酬。張 源升於附表一編號1所示之時間、地點，以附表ㄧ編號1所示 之交易金額，販賣附表一所示之毒品予方淑寬。民國112年3 月9日12時43分前某時許，張源升向總機取得附表二編號1至 9所示毒品伺機販賣，並於附表一編號2所示之時間、地點， 以附表一編號2所示之交易金額，販賣附表一編號2所示之毒 品予蕭士原。嗣於同日13時55分許，員警持本院核發之搜索 票，在高雄市○○區○○路00號前執行搜索，自張源升所駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得如附表二編號1至9、1 1、14-1所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟
法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告張源升及辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 見本院卷第51頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當 情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見 聲羈卷第18頁；本院卷第49、106頁），復與證人蕭士原、 方淑寬於警詢時之證述大致相符(見警一卷第67-71、74-76 頁)，並有蕭士原、方淑寬與暱稱「咕(雞的圖案)」微信對 話紀錄、監視器畫面、蒐證畫面照片、被告與暱稱「星移」 、「樂2」、「Bo」imessage對話紀錄、手機備忘錄截圖、 現場照片附卷足憑(見警一卷第13-25、31-66頁；偵一卷第1 15-116頁)；而扣案如附表二編號1至8所示之物，經送鑑定 ，各包裝抽驗1包，結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；如附表二編號9所示之物， 經送鑑定，結果確含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政 署刑事警察局112年7月7日刑鑑字第1120091920號鑑定書、 高雄市立凱旋醫院112年04月25日高市凱醫驗字第77696號濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵一卷第149-167頁） ，而附表二編號1至8其餘未經檢驗之咖啡包，審酌各該咖啡 包與經抽驗之咖啡包外觀均相同，且係被告同時向其上游「 總機」取得（見本院卷第106頁），堪認該些咖啡包亦均含 有相同之第三級毒品成分，足認被告上開自白與事實相符， 自堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。參以被告於本院審理時自承：我只要跑一單就是 賺新臺幣(下同)200元等語（見本院50頁），自堪信就附表 一編號1、2部分，被告販賣第三級毒品時，確有牟利之意圖 及事實。由上述說明，被告販賣第三級毒品之行為，主觀上 確有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為附表一編號2所示販賣
前意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 通訊軟體微信暱稱「咕(雞的圖案)」及通訊軟體imessage暱 稱「星移」、「樂2」、「Bo」就本案犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨漏論共犯，應予補充 。被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告係以一行為同時取得附表二編號1至9所示毒品，且其如附 表一編號2所示販賣與意圖販賣而持有、持有第三級毒品純 質淨重5公克以上之犯行，為吸收關係，已如前述，應論以 一罪，則被告針對附表二編號1至9所示毒品所犯之意圖販賣 而持有、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等犯罪事實， 為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告於偵查及歷次審判中均自白上述販賣第三級毒品犯行， 符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依上述規定減 輕其刑。
⒉此外，辯護人雖以：被告均坦承犯行，販賣數量不多，與大 毒梟動輒販賣數千、百萬元不同相較，數量甚微，本件情輕 法重，請依刑法第59條酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條 之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起 一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始 有其適用。本院衡酌被告正值青壯，具有相當謀生能力；又 其所販賣毒品具有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚 鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對 社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟被告仍不 顧施用者可能面臨之困境，販賣第三級毒品予他人，是依本 案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，即使毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自 無刑法第59條酌減其刑規定適用。是辯護人上開所請，尚難 准許。
⒊另辯護人主張本案有憲法法庭112 年憲判字第13號判決減刑 適用部分，然憲法法庭112 年憲判字第13號判決宣告毒品條 例第4 條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判 決主文第一項） ，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「 適用上違憲」（unconstitutional as applied ）之違憲宣 告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具
上開列舉特徵之「 情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法 罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第 二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免 前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而 任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之 減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判 決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減 刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並 僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於 其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要 件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範 之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之 權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適 用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審 查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解 免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘 束。再毒品條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑 ，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量， 併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之 法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原 則之量刑裁量空間 ，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵 化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違 反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義 。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀 之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在 制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對 被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件， 自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文 第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑 事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品 罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權 不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此， 不宜任意擴張（最高法院112 年度台上字第4683號刑事判決 ）。因此，辯護人就本案涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，主張有憲法法庭112 年憲判字第13號 判決就毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪減 輕其刑意旨之適用，依據最高法院上開判決意旨，核無理由 。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為 圖一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒 品危害之禁令，販賣第三級毒品之咖啡包、愷他命藉以牟利 ，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社 會治安，所為殊值非難；惟念及被告犯後坦認犯行之犯後態 度，再參酌其交易價額、交易毒品數量、交易對象為2人， 兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前案記錄，暨 其犯罪動機、目的、手段，及其自陳之智識程度、家庭經濟 生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，分別量處如附 表一編號1、2主文欄所示之刑。另斟酌刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式 定應執行刑，本院審酌被告販賣對象為2人、所犯本案各罪 之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其 前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），本件考量被告前揭所述之犯後態度 暨本案之犯罪情狀，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案如附表二編號1至8所示之毒品咖啡 包共656包及附表二編號9所示之愷他命共31包，經送請内政 部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確分別 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 、愷他命成分，且純質淨重達合計5公克以上，有前揭鑑定 報告書可參（見偵一卷第149-167頁），自屬違禁物性質， 均應依刑法第38條第1項規定沒收。至於上開毒品之包裝袋 上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同 視，一併依上開規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅 失，爰不另宣告沒收，附此敘明。 ㈡被告遭查獲時扣押之現金20300元內包含被告如附表一編號1 、2所示販賣第三級毒品之價金，業經被告供陳在案(見本院 卷第49-50、107頁)，此為被告之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1 項前段規定宣告沒收。
㈢按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案如附表二編號11所示之物，係被告供其販賣毒品所用等情
，業據被告自承在卷（見本院卷第49、104頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈣至其餘扣案物，依卷內相關證據尚與被告本案犯行無涉，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 書記官 林怡秀
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易對象 交易毒品種類及金額（新臺幣） 主文 1 112年3月7日12時18分許 高雄市○○區○○路000號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內 方淑寬 300元、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包（元宇宙黑金包裝） 張源升共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2 112年3月9日12時43分許 高雄市○○區○○路00○00號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內 蕭士原 3,500元、第三級毒品愷他命1包 張源升共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。
附表二：
編號 扣案物名稱 數量 驗前總純質淨重(公克) 檢驗出成分 沒收與否 1 咖啡包(GLEIVLIVET藍白包裝) 129包 17.68 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 依刑法第38條第1項規定沒收 2 咖啡包（粉白愛心包裝） 54包 8.6 同上 依刑法第38條第1項規定沒收 3 咖啡包（美國人橘黑包裝） 102包 11.4 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 依刑法第38條第1項規定沒收 4 咖啡包（元宇宙黑金包裝） 82包 6.86 同上 依刑法第38條第1項規定沒收 5 咖啡包（黑白愛心包裝） 31包 5.66 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 依刑法第38條第1項規定沒收 6 咖啡包（GLEIVLIVET紫白包裝） 109包 14.23 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 依刑法第38條第1項規定沒收 7 咖啡包（TELEGRAM藍白包裝） 53包 微量 同上 依刑法第38條第1項規定沒收 8 咖啡包（橘白包裝） 96包 16.35 同上 依刑法第38條第1項規定沒收 9 愷他命 31包 29.499 第三級毒品愷他命 依刑法第38條第1項規定沒收 10 電子磅秤 1台 不予沒收 11 手機(含SIM卡，IPHONE，IMEI：000000000000000，黑色手機殼) 1支 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 12 手機(含SIM卡，IPHONE，藍色，透明手機殼) 1支 不予沒收 13 手機(含SIM卡，IPHONE，銀白色) 1支 不予沒收 14-1 現金3800元 依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收 14-2 現金16500元 不予沒收