臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝承志
選任辯護人 陳微雅律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第28210號），本院判決如下：
主 文
謝承志犯如附表二所示之參罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、謝承志明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所列第二、三級毒品，依法不得販 賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒 品愷他命以營利之犯意，以其手機內之「微信」通訊軟體， 作為與購毒者胡星敏聯絡毒品交易之用，分別為附表一編號 1至3-2所示犯行。嗣因胡星敏利用LINE通訊軟體販賣甲基安 非他命，經警佯裝購毒者與胡星敏交易，於民國112年1月11 日17時20分許，在屏東縣○○鄉○○路○段000號之台灣千越枋寮 北加油站交易時，員警當場逮捕胡星敏，並扣得胡星敏用以 交易之甲基安非他命1包（驗後淨重3.334公克， 胡星敏扣 得甲基安非他命部分另由臺灣屏東地方檢察署提起公訴）及 非毒品之不明結晶1包（驗後淨重4.9945公克），經胡星敏 供出毒品來源而循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。。
理 由
一、證據能力
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)， 檢察官、被告謝承志及其辯護人於本院審理時，均同意有證 據能力(見訴字卷第109、129、130頁)，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具 有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認均有證據能力。至本案認定事實之其餘非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱(偵卷第41
至45頁，訴字卷第109、128頁)，核與證人即購毒者胡星敏 於警詢及偵查中之證述大致相符(警卷第30至33、37至38、4 3至44頁，他一卷第18至19、22至23頁，偵卷第87至90頁)， 並有被告與胡星敏之微信對話紀錄擷圖(警卷第52至79頁)、 112年1月7日胡星敏與謝承志微信對話語音譯文（警卷第24 至25反頁）、高雄市三民區九如二路與自由一路口小北百貨 監視器畫面擷圖（警卷第5至9頁）、高雄市鼓山區建榮路與 翠華路口監視器畫面擷圖（警卷第10至16頁）、「道達爾97 5保修中心」Google地圖擷圖（偵卷第103至105頁）、欣生 生物科技股份有限公司成份鑑定報告（警卷第48至51頁）、 屏東縣政府警察局枋寮分局112年1月28日枋警偵字第112301 19600號函（警卷第46、47頁）等件在卷可稽。 ㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃 違法行為，刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，自非可公然為 之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可 任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論， 是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定， 然無論如何，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖 以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算 之利益者外，衡情，行為人均可因賺取價差而牟得利益，至 為昭然，否則行為人實無甘冒被查緝法辦而受重刑之危險而 為販賣毒品之行為，準此，本件被告基於販賣意圖而取得甲 基安非他命及愷他命，其取得價格必較分裝後、轉手販出之 價格低廉，而有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實應堪 認定。
㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
㈠罪名及罪數：
⒈核被告所為，就附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2部分，係犯 毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級及第三級毒 品罪；就附表一編號3-1、3-2部分，係犯毒品危害防制條例
第4條第2、3項之販賣第二級及第三級毒品罪。被告因販賣 而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另本案並無證據證明被告持有之第三級毒品 愷他命，其純質淨重已達法定處罰數量之5公克以上，是其 持有第三級毒品之行為，既屬不罰，自無為前述販賣行為所 吸收而不另論罪之問題。
⒉被告於附表一編號3-1、3-2所示時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，依被告於本院審理時 供稱：附表一編號3-1、3-2是同一次買賣，112年1月7日交 易當天下午1時當時有約好同時交易愷他命及甲基安非他命 ，如果不是文字講好，就是通話講好，但我忘記跟藥腳(按 ：應為藥頭之口誤)說要安非他命，到現場之後，胡星敏說 我沒有給他安非他命，實際上我忘記了，所以我就跟胡星敏 說你又沒有說，我就轉頭去追藥頭拿安非他命等語(訴字卷 第75、134、135頁)，核與被告與胡星敏(下稱胡)之112年1 月7日微信對話所載：「1月7日下午1時9分(胡：在哪?)被告 ：啥?(胡：菸)被告：多?掃?(胡：3個)被告：哪?(胡：我在 九如跟大順)；1月7日下午1時14分(胡：水泥什麼價?)被告 ：11……。1月7日下午1時59分(胡：子彈兄 少一樣啊 沒有水 泥)」相符，有上開微信對話紀錄擷圖可查(警卷第17至19頁 )，參以被告於本院審理時供稱：「菸」是愷他命、「水泥 」是指安非他命等語(訴字卷第74、75頁)，足認被告於000 年0月0日下午1時許即與胡星敏達成購買3克愷他命及11,000 元甲基安非他命之合意，是被告於附表一編號3-1、3-2所示 時、地所為，實係基於單一販賣第二級毒品甲基安非他命與 第三級毒品愷他命予胡星敏之犯罪目的之行為決意，而在同 一日之密接時間先後交付甲基安非他命、愷他命予胡星敏， 而僅成立一次之販毒行為。公訴意旨認被告此部分所為應成 立二罪且併罰，尚有未妥，併予指明。
⒊被告就附表一編號2部分所犯2罪、就附表一編號3-1、3-2部 分所犯2罪，分別為一行為觸犯數罪名，均屬想像競合，應 依刑法第55條規定，均從一重依販賣第二級毒品罪處斷。 ⒋被告就上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。 ㈡刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查，被告就其上 開犯行於偵查及審理中均已自白(偵卷第45頁，訴字卷第第1 09、128頁)，已如前述，爰均依法減輕其刑。 ⒉被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來 源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年 度台上字第6148號判決意旨參照）。
⑵被告固供稱本案毒品來源為「阿原」之男子等語(見警卷第3 頁)。然經本院就被告供出上游為「阿原」一節函詢屏東縣 政府警察局枋寮分局(下稱枋寮分局)，其函詢結果為：警方 無法依其敘述找到上游「阿原」之不詳男子，有枋寮分局11 3年7月2日枋警偵字第1139001227號函暨偵查報告（訴字卷 第105、107頁）在卷可稽。參酌前揭所述，本件自無適用毒 品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
⒊至被告之辯護人雖以本案係被告與長期有吸毒習慣之胡星敏 間彼此互通有無之交易行為，交易毒品數量、金額均不多， 交易對象僅一人，且未拿到款項，請鈞院參酌最高法院112 年度台上字第3132號判決及憲法法庭112年憲判字第13號判 決意旨，依刑法第59條酌減其刑等語(見訴字卷第111至114 頁)。
⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形 成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦 予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之 擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未 可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕 之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。 ⑵本院衡酌被告時值壯年，四肢健全，不思正當營生，明知毒 品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能 ，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止， 卻僅為貪圖一己利益，而對國民健康及社會治安將造成重大 影響，其犯罪所衍生之潛在危害性甚高，犯罪情節及所生危 害尚非輕微，再者，依被告本件販賣之毒品價格、數量及密 集度等而言，顯非單純施用毒品者間之互通有無，辯護人所
指已與實情不符。且販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰 金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重 為量刑之區間；而販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，復且本 院經審認被告上揭犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，可量處之處斷刑下限已分別大幅降低為 有期徒刑5年以上(販賣第二級毒品罪部分)、3年6月以上(販 賣第三級毒品罪部分)，是依其犯罪情狀，均無量處法定最 低刑度，猶嫌過重之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規 定之餘地。
⒊又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第 4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之 範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定 刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維 持該規定之法規範效力，僅適用於兼具所列舉特徵「情輕法 重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法 ，復指示修法方向，於立法者依憲法法庭上揭判決意旨完成 修法前，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時 程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之 減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列 舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效 力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍 為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪，此有最高法院113 年度台上字第1227號判決意旨參照。而本件被告係觸犯毒品 危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級、第三級毒品罪 ，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有 不同，自不能比附援引；且被告所為如事實一所示之販賣第 二級、第三級毒品既遂犯行，乃嚴重危害國民健康之犯罪， 均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已 不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，已如前述，並 無援引憲法法庭前引判決意旨再予以減輕其刑之餘地，併此 敘明。
㈢量刑及定應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性及 濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之 違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命、 愷他命分別為政府列管之第二、三級毒品，依法不得販賣，
被告竟為圖一己私利，販賣甲基安非他命、愷他命予胡星敏 ，不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於 國家民族之發展有莫大之妨礙；惟念被告犯後坦承犯行，態 度尚可，復考量被告販賣毒品對象及販賣次數、販賣金額， 末斟以被告自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及 隱私，故不予揭露，詳見訴字卷第136、137頁)、其所提出 之感謝狀、獎狀、活動照片，暨其前科素行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，就被告所犯各罪， 分別量處如主文所示之刑。另按，刑法第51條數罪併罰定執 行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方 式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開犯行，犯罪時間相距 約5日，交易對象為1人，且犯罪手法相似，如以實質累進加 重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定 應執行刑如主文所示。
四、不予沒收犯罪所得之說明
被告上開販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，因購毒者胡星 敏均以賒欠方式向被告購毒等節，業據證人胡星敏於偵查中 之證述明確(偵卷第90頁)，且與被告偵查中所述相合(偵卷 第45頁)，堪認被告實際上並未取得販毒價金而無犯罪所得 ，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 黃三友
法 官 王冠霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 書記官 莊琇晴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易對象 交易方式 交易所得 行為人偵查中自白情形 交易時間 相關書物證 交易對象指述情形 交易地點 1 胡星敏 謝承志於112年1月1日22時14分至23時59分許，以通訊軟體微信與胡星敏聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，謝承志於左列時間、地點，交付價值5,000元、重量3公克之愷他命予胡星敏，胡星敏則賒欠帳款。 無 偵查（偵卷第41至42、45頁） 112年1月2日0時34分後某時許 被告與胡星敏微信對話紀錄擷圖（警卷第63至65頁） 偵查（偵卷第88頁） 高雄市苓雅區武廟路某娃娃機店 2 胡星敏 謝承志於112年1月4日18時39分至18時45分許，以通訊軟體微信與胡星敏聯絡毒品交易事宜，雙方談妥交易條件後，謝承志於左列時間、地點，交付價值13,000元、重量1錢之甲基安非他命及重量1公克之愷他命(起訴書誤載為1克愷他命3克，應予更正)予胡星敏，胡星敏則賒欠帳款。 無 偵查（偵卷第43、45頁） 112年1月4日21時21分後某時許 被告與胡星敏微信對話紀錄擷圖（警卷第67至68頁） 偵查（偵卷第88頁） 高雄市三民區九如二路「高雄火車站」附近某肝膽腸胃科診所外 3-1 胡星敏 謝承志於112年1月7日13時14分至13時59分許(起訴書附表編號3之犯行經過誤載為000年0月0日下午8時52分許至翌（7 ) 日下午1時28分許，應予更正)，以通訊軟體微信與胡星敏聯絡交易毒品甲基安非他命及愷他命事宜，雙方談妥交易條件後，謝承志先於左列3-1所示時間、地點，交付價值4,500元、重量3公克之愷他命予胡星敏，而因謝承志忘了胡星敏有約定一同購買甲基安非他命，經胡星敏提醒始發現，謝承志再於左列3-2所示時間、地點，赴約交付價值11,000元、重量1錢之甲基安非他命予胡星敏，以補足稍早漏未交付之毒品，胡星敏則賒欠帳款。 無 偵查（偵卷第43、45頁） 112年1月7日13時46分許 ⒈被告與胡星敏微信對話紀錄擷圖（警卷第69至71頁） ⒉112年1月7日胡星敏與謝承志微信對話語音譯文（警卷第24至25反頁） ⒊高雄市三民區九如二路與自由一路口小北百貨監視器畫面擷圖（警卷第5至9頁） 警詢（警卷第37反頁）、偵查（他一卷第18至18反頁、第22頁、偵卷第89至90頁） 高雄市三民區九如二路與自由一路口之「小北百貨」前 3-2 胡星敏 無 偵查（偵卷第44、45頁） 112年1月7日16時26分後某時許 ⒈被告與胡星敏微信對話紀錄擷圖（警卷第71至75頁） ⒉「道達爾975保修中心」Google地圖擷圖（偵卷第103至105頁） ⒊112年1月7日胡星敏與謝承志微信對話語音譯文（警卷第24至25反頁） ⒋高雄市鼓山區建榮路與翠華路口監視器畫面擷圖（警卷第10至16頁） ⒌欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告（警卷第48至51頁） ⒍屏東縣政府警察局枋寮分局112年1月28日枋警偵字第11230119600號函（警卷第46、47頁） 警詢（警卷第32、37反、43反頁）、偵查（他一卷第22反頁、偵卷第89頁） 高雄市鼓山區建榮路與翠華路口之「道達爾975保修中心」前 附表二：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如附表一編號1 謝承志犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 如附表一編號2 謝承志犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 3 如附表一編號3-1、3-2 謝承志犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。 卷宗簡稱對照表
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第11230687700號 他一卷 屏東地檢署112年度他字第293號 他二卷 高雄地檢署112年度他字第776號 他三卷 高雄地檢署112年度他字第3073號 偵卷 高雄地檢署112年度偵字第28210號 訴字卷 本院113年度訴字第218號
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