臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決
113年度智簡附民字第2號
原 告 日商任天堂株式會社
法定代理人 古川俊太郎
訴訟代理人 徐宏昇律師
劉俞佑律師
劉思瑜律師
被 告 郭張展美
林志鴻
上列被告因違反著作權法案件（113年度智簡字第8號)，經原告
提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國113年8月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林志鴻應給付原告新臺幣123,200元，及自民國113年2月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本判決第1項得假執行。但被告林志鴻如以新臺幣123,200元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際管轄權： 本件涉訟之當事人，其中原告任天堂株式會社為外國法人， 具有涉外因素。又原告主張被告於我國境內為侵害其商標權 、著作財產權之行為，依原告主張之事實，本件應定性為侵 害智慧財產權事件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定， 認原告主張侵權行為地之我國法院有國際管轄權。是本院對 本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉 外事件之準據法。
二、準據法之選定：
按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律， 涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。原告主張其依 我國商標法及著作權法之規定，取得如附表一、二所示商標 權及著作財產權，且被告在我國有侵害其商標權及著作財產 權之行為，故我國法院應依我國商標法及著作權法決定原告
在我國有無權利，以解決在我國應否保護及如何保護之問題 ，從而，本件準據法自應依權利應受保護地法即中華民國法 律。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告林志鴻及被告郭張展美之被繼承人郭建巖， 以本院113年度智簡字刑事判決（下稱系爭刑事判決）犯罪 事實欄所認定與伊相關之違反著作權法、違反商標法犯行， 其中郭建巖與被告林志鴻共同侵權部分，致原告受有商標權 損害新臺幣（下同）173,031元、著作權損害520,000元；又 郭建巖所涉與被告林志鴻無關部分，致原告受有商標權損害 271,446元、著作權損害1,160,000元等語。爰依民法第184 條第1項、第2項、第185條第1項前段、著作權法第88條第1 項前段、商標法第68條第1款、第69條第3項之規定提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠被告林志鴻應與被告郭建巖之繼承人 即被告郭張展美連帶賠償693,031 元，並自民國113年2 月1 6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、被告郭建 巖之繼承人即被告郭張展美應賠償原告1,431,446 元，並自 113 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告林志鴻則以：原告請求之賠償金額過高等語，並聲明：1 .原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准免假執 行。
㈡、被告郭張展美未提出任何答辯。
三、得心證之理由：
㈠、原告起訴被告郭張展美部分
1.按有權利能力者，有當事人能力。原告或被告無當事人能力 者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第40條第1項 、第249條第1項第3款分別定有明文。又民事訴訟法關於當 事人能力，於附帶民事訴訟準用之；法院認為原告之訴不合 法或無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第491條第1款 及第502條第1項前段亦分別定有明文。次按人之權利能力， 始於出生、終於死亡，則為民法第6條所明文規定。是原告 或被告於起訴前死亡者，因喪失權利能力，自無訴訟上之當 事人能力，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定， 以裁定駁回原告之訴，且無補正或承受訴訟之問題（最高法 院87年度台抗字第217號、91年度台上字第455號民事裁定可 資參照）。至依民事訴訟法第168條規定，因當事人死亡而 聲明承受訴訟，必以訴訟程序進行中當事人死亡者為限，如 於起訴前當事人已死亡，則為自始欠缺當事人能力，無從命
為補正，亦無從適用上開規定，命其繼承人承受訴訟。 2.經查，原告對被告郭張展美提起本件刑事附帶民事訴訟損害 賠償事件，係於113年2月2日繫屬本院，此觀原告起訴狀首 頁所附之本院收狀戳可憑，惟被告郭張展美業於起訴前之83 年9月15日死亡，此有高雄○○○○○○○○113年8月7日高市小戶字 第11370445300號函檢附之戶籍資料在卷可參（附民卷第225 頁）。是被告郭張展美於本件起訴前即已喪失其當事人能力 ，且屬無從補正之事項。揆諸上開說明，應依刑事訴訟法第 502條第1項前段，以判決駁回原告此部分之訴及假執行之聲 請。
㈡、原告起訴被告林志鴻部分
1.認定被告林志鴻有侵害原告商標權及著作財產權之理由： 按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為 據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。被告林志鴻有系爭 刑事判決認定之商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵 害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著 作財產權之重製物罪犯行。是原告主張其侵害商標權、著作 財產權之事實，堪信為真實。又按商標權人對於因故意或過 失侵害其商標權者，得請求損害賠償；因故意或過失不法侵 害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，商標法 第69條第3項、著作權法第88條第1項分別定有明文。被告林 志鴻未經原告之同意或授權，即販賣仿冒商標商品並散布非 法重製物，而侵害原告之商標權及著作財產權，對於原告因 此所受之損害，自應負賠償責任。
2.損害賠償金額認定：
⑴商標權部分：
①按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害 ：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金 額，商標法第71條第1項第3款定有明文。上揭條文中所謂「 零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價 ，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法 院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295號判決意旨 參照）。依王智玥於警詢時陳述：盒裝每件進價105元、塑 膠包裝每件進價80元等語（警卷第61頁），參以扣案物照片 顯示，被告林志鴻持有之物品並非盒裝，可認定其零售單價 之平均售價為80元。
②本院審酌被告林志鴻侵害原告商標權、銷售仿品之期間約7月 ，並係以網際網路方式販售，查獲尚未售出仿品數量147個 、無法證明曾實際銷售，其犯罪後完全坦認犯行，迄未與原 告達成和解或獲得諒解，以此計算其可能獲利、原告之商標
全球知名，具有極強之商品辨識與定價能力，並能刺激消費 者需求、原告因本案所受損害、可能獲得之利益等一切情狀 ，因認應以本案遊戲機零售單價之平均價即每臺80元之40倍 計算每一個商標之損害賠償額，故被告林志鴻此部分應賠償 之金額為43,200元（80元×60倍×9＝43,200元）。至原告援引 之判決，其侵權事實與本案有別，尚難於本案直接適用。 ⑵著作財產權部分：
①按著作財產權，係指著作之利用權，性質上屬於無體財產權 之準物權，是其既為準物權，依民法第757條有關物權法定 主義之規定，非經法律明定，不得創設。故現行著作權法第 22條至第29條之有關著作財產權之規定，應為列舉規定，凡 未在著作權法所列舉之著作財產權，即不得受著作權法保護 。經查，被告林志鴻以網際網路販賣侵害附表二所示電腦程 式著作之掌上型遊戲機重製物，依著作權法第3條第1項第12 款之規定，係屬侵害附表二所示電腦程式著作之散布權；至 於其持有尚未售出之掌上型遊戲機，因持有並非著作權法所 列舉規定保護之著作財產權，是該持有行為尚不構成侵害原 告附表二所示電腦程式著作之著作財產權，先予敘明。 ②著作權法第88條第2項規定：「前項損害賠償，被害人得依下 列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但 被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得 預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額， 為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但 侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之 全部收入，為其所得利益」、同條第3項則規定：「依前項 規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害 情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損 害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元 。」於被害人不易證明其實際損害額時，著作權法為達真正 之公平正義，有效防止侵害著作權之行為及遏止更多侵害， 並避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節，在1萬元 以上100萬元以下酌定賠償額。法院得於具體個案中，參酌 兩造之經濟能力、社會地位、侵害情事等因素，在法定賠償 額之範圍內酌定賠償額。又當事人已證明受有損害而不能證 明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依 所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。 因此，著作財產權人於依著作權法第88條第3項請求法院依 自由心證酌定損害額時，仍須受民事訴訟法第222條第2項規 定要件之限制，即必須於已證明有損害發生，而不易證明其 實際損害額時，始有適用之餘地。本件被告林志鴻所意圖販
售而持有之物品侵害系爭刑事判決附件附表一「侵害之電腦 程式著作」欄位所示之電腦程式著作，惟各個電腦程式著作 係搭配遊戲機之硬體而形成一體運作，各個電腦程式軟體並 無法單獨評價，亦難以證明各個電腦程式著作之各別損害額 ，是本院自得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情 況，依所得心證定其數額。
③本院審酌依卷證無法確認被告實際售出，被告林志鴻持有未 售出之掌上型遊戲機147臺、遊戲卡夾1個則未侵害原告之著 作財產權，暨其散布掌上型遊戲機所侵害原告前述著作財產 權對原告市場的影響、被告獲利情形、被告經濟能力、等一 切情狀，認為被告散布掌上型遊戲機部分應賠償原告80,000 元。
⑶綜上，原告得請求之損害賠償金額應為123,200元（計算式： 43,200元+80,000元＝123,200元），原告逾上開數額部分之 請求，為無理由，應予駁回。
3.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233 條第1項前段、第203條所明定。原告請求被告侵權行為損害 賠償之債權，核屬無確定期限之金錢給付。本件起訴狀繕本 已於113年2月15日合法送達於被告林志鴻，為兩造所不爭執 。是原告請求被告林志鴻應給付自113年2月16日起至清償日 止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬有據。 四、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款 、著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被告林志鴻給付 123,200元，及自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行， 然本院係命被告林志鴻給付金額未逾50萬元之判決，原告所 請僅係促請法院注意而已，爰依刑事訴訟法第491條第10款 規定準用民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項之 規定職權宣告假執行，及被告林志鴻預供擔保得免為假執行 之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。
六、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項 之規定，免納裁判費用，而兩造復無其他訴訟費用之支出，
爰不另為訴訟費用負擔之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經 審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘 明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧 財產案件審理法第27條，依刑事訴訟法第502條、第491條第 10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日 刑事第八庭 法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日 書記官 沈佳螢