臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度易字第263號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張毓芯
上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第15908號），本院判決如下：
主 文
張毓芯無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張毓芯明知其未依電子遊戲場業管理條 例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場 業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭 博財物之犯意，於民國000年0月間某時起，在高雄市○○區○○ ○路000號機不可失夾娃娃機店，未依電子遊戲場業管理條例 ，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，就將編號 14之選物販賣機（簡稱：Ａ機臺）改裝為彈跳檯面，並在機 臺內放置數顆塑膠球捆成1組作為代夾物，而在上址擺放經 改裝之上開電子遊戲機臺1臺，供不特定人投幣把玩以營業 並賭博財物。上開機臺把玩方式為，玩家每次投幣新臺幣（ 下同）20元，再以搖桿及按鈕操控天車，利用天車夾取機臺 內之代夾物，如代夾物移動至彈跳檯面、彈跳後掉入取物孔 後，玩家可依機臺上之資訊聯繫張毓芯領取獎品，並取得可 另玩機臺上之戳戳樂遊戲1次之機會，如玩家戳戳樂所得對 獎券符合機臺上號碼，就可再獲取公仔或暖暖包等物品。張 毓芯遂以此等方式與不特定人賭博財物，並經營電子遊戲場 業。嗣於112年3月4日12時55分，為警在上址查獲。而認被 告張毓芯係以一行為，犯刑法第266條第1項前段在公眾得出 入之場所賭博罪、電子遊戲場業管理條例第22條未領有營業 級別證擅自經營電子遊戲場業罪，應從一重論以違法經營電 子遊戲場業罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、 第301條第1項前段定有明文。
三、公訴意旨認為被告賭博及違法經營電子遊戲場業，係略以：㈠、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文意旨，電動 機具若符合「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價 相當」、「商品內容須具明確性」、「不影響取物可能性 」要件，雖可認定係選物販賣機，而非電子遊戲機。但經濟
部108年4月9日經商字第10802406360號函文說明「經評鑑通 過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者， 依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種， 屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評 鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。」 。因此認定「選物販賣機」是否「非屬於電子遊戲機」，並 非僅取決於該機臺「是否具有保證取物功能之電子設定」， 而應具體綜合考量該電子機臺之結構、軟體或內部之改裝或 加裝之設施是否有影響消費者取物之可能，若影響選物販賣 機之核心即取物功能時，應認該機臺屬於電子遊戲機。㈡、被告雖經營自動選物販賣機商店，但Ａ機臺已改裝為彈跳檯面 ，而且Ａ機臺內並未放商品而是放置代夾物，機臺上所張貼 之公告也未明確告知或提供商品之品項或照片等情，有員警 蒐證影片暨勘驗筆錄、現場照片可佐。
㈢、Ａ機臺裝設彈跳台，已與原廠出廠之設計不同，難認符合「 非電子遊戲機」之評鑑標準。
㈣、而且Ａ機臺之透明櫥窗內係放置代夾物，機臺上之公告也未明 確告知或提供商品品項或照片；夾取後須聯繫被告才能特定 可實際獲取之商品。因此，玩家於夾取時，並非如同合格之 選物販賣機係依自由意志及技術選擇想要夾取之物品，而係 成功夾取代夾物後聯繫被告以決定可取得之物品，此方式顯 係取決於不確定結果，而具射倖性及投機性。亦即縱使被告 未更改機檯之機率且仍有保證取物之設定，但因為不特定人 把玩Ａ案機臺時，無法確定透過該次保證取物功能最終究能 實際獲得何種商品，而具射倖性之認定。
四、訊據被告於本院審理時，坦承將Ａ機臺之檯面改裝為彈跳檯 面；及Ａ機檯內係放置由數個塑膠球捆成1組之代夾物，玩家 夾得代夾物後，可依機臺上之資訊拍照傳給被告，由被告告 知實際獲取之公仔。又玩家若成功夾取代夾物後，可以玩戳 戳樂1次，戳中之兌獎卷編號若對中機臺上之彩卷編號，就 可以再另外獲得公仔。但堅決否認有賭博及違反經營電子遊 戲場業條例之犯行。辯稱略以：㈠、Ａ機臺有經過經濟部評鑑 為非電子遊戲機，因為一直沒有生意，才會改裝彈跳板及降 低原廠的隔板。原廠的隔板很高，客人看了就不會想夾 。但Ａ機檯並沒有改裝IC版，也沒有更改機率，該機檯之程 式、天車、電源都沒有改。雖經改裝彈跳板及降低隔板，但 Ａ機台仍有保證取物之功能，客人最多投幣680元就可保證取 物，即可獲得暖暖包50包。我的認知是有保證取物且沒有更 改機率，就應該沒有觸法。㈡、因為機檯抓物夾（天車）之 鬆緊度，不易夾取單片暖暖包；而整盒的暖暖包，又易卡在
洞口掉不出來，所以Ａ機檯內才放塑膠球代夾物，而未放實 際之暖暖包。㈢、增加玩家玩戳戳樂的機會，如果中獎可獲 得公仔，就像超商額外促銷買買氣的活動等語置辯。五、經查：
㈠、被告為機不可失夾娃娃機店之負責人，店內設有多台夾娃娃 機檯（警卷19頁照片）。員警陳冠升於112年3月4日12時55 分到該店巡查時，發現編號14之Ａ機檯玻璃櫃內，雖貼有「 經評定為非電子遊戲機」之經濟部函文（易卷87頁照片）， 該機檯上亦貼有保夾之文字（警卷21頁照片），且未發現有 變更機檯程式之情形。但Ａ機檯之玻璃櫃內並未放置實體商 品，而係放置「將數個塑膠球以膠帶黏綁成一組」之代夾物 （警卷23頁、易卷85至87頁照片，簡稱：膠塑球代夾物）共 兩組。又Ａ機檯之玻璃櫃內，有改裝之彈跳板與隔板（易卷8 5頁照片），但彈跳板與隔板均未遮住物品即代夾物之掉落 出口。除此，店內之各機檯的玻璃櫃上，分別張貼有一張載 有中獎碼號之粉紅色摸彩券（Ａ機檯）、黃色摸彩券（未改 裝之機檯）；各機檯上方設有紅格紙盒之戳戳樂（易卷85頁 照片）。把玩機檯之玩家夾到物品後，可以免費玩紅格紙盒 戳戳樂1次，若戳中之紙盒內的兌獎券號碼，與機檯上之摸 彩券號碼相符，就可以另外獲得公仔等情，業經被告自承， 及經證人陳冠升於本院113年7月3日及同年8月14日審理時證 述在卷，暨有相關照片可佐。此部分事實，應堪認定。㈡、員警陳冠升於上開時地巡查時，被告並不在店內。經員警陳 冠升實際投幣把玩Ａ機檯結果，Ａ機檯之抓物夾（天車）鬆緊 度正常，陳冠升僅投入8次硬幣（每次20元），尚未到達可 保證取物之金額，就已經成功夾到膠塑球代夾物，並免費加 玩紅格紙盒區（戳戳樂）1次。陳冠升雖未戳中紅格紙盒區 之獎品，但陳冠升旋即聯絡不在現場之被告，經被告告知陳 冠升，其成功夾取之膠塑代夾物，可以換暖暖包或公仔，翌 日其就可領取暖暖包等語。又依員警陳冠升所知，50包暖暖 包之市價約4、5百元；暨員警陳冠升本人不曾看過有其他人 在該店玩戳戳樂曾經實際中獎換到2千元公仔等情，亦經被 告於警偵訊及本院陳明，及經證人陳冠升於本院113年7月3 日及同年8月14日審理時證述在卷。此部分事實，亦堪認定 。
㈢、爰因員警陳冠升並未發現Ａ機檯有變更機檯程式之情形，而且 Ａ機檯之玻璃櫃內的彈跳板與隔板並未遮住物品（即代夾物 ）之掉落出口，其僅投8次共160元之硬幣，仍未到保價金額 ，就已成功取得膠塑球代夾物（如前述）。依罪疑唯輕原則 ，應認Ａ機檯雖改裝彈跳板與隔板，但仍難遽認已改變該機
檯之取物功能，即仍未改變原本機檯之保證取物功能。㈣、員警即證人陳冠升喬裝玩家實際把玩Ａ機檯結果，成功夾取之 膠塑球代夾物，僅得換取暖暖包或公仔，並不能換取現金（ 如前述）。又本案雖無代夾物能換取之500元暖暖包的實物 照片，但依照一般人之日常經驗，常見市售之暖暖包多以紙 盒盛裝多片，每片價格約為10元左右。因此500元暖暖包之 體積重量非微，而且紙盒表面光滑較難夾取。從而被告所稱 因為暖暖包不易夾取才放塑膠球代夾物等語，尚屬合理，並 非全然無據之虛言。暨堪信查獲當日，Ａ機檯所換取之商品 市價（500元），仍不低於保證取物金額（680元）的百分之 70（500÷680＝0.736），亦即不違背經濟部107年6月13日經 商字第10702412670號函之選物販賣機參考標準（易卷79頁 ）。
六、次查：
㈠、按業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第 1項規範之電子遊戲機，係由經濟部成立之評鑑委員會依具 體個案情形分別認定，倘經評鑑為電子遊戲機，僅得於領有 電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場內擺放營業；反之 ，倘非屬電子遊戲機，則無須取得電子遊戲場業營業級別證 ，即可在一般場所擺放營業，應無違反該條例第15條規定而 依該條例第22條科以刑責之理。又依據經濟部107年6月13日 經商字第10702412670號函文（易卷79頁）意旨，電動機具 若符合標示設定保證取物價格、物品價值與售價相當、商品 內容須具明確性、不影響取物可能性之要件，就可認定係選 物販賣機，而非電子遊戲機。查獲之機檯若為選物販賣機， 原本就非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例規範 。至於選物販賣機雖加裝彈跳板、放置代夾物、增加戳戳樂 機會，但若未阻擋取物，仍具保取物功能又不影響取物可能 性，且代夾物能換取之商品價值不低於保證取物金額的百分 之七十，所提供之商品與保證取物金額間仍非顯不相當。則 因為能否取得物品或代夾物，仍靠個人技術，並非僅具射倖 性。而且戳戳樂活動，僅係增加消費者夾取商品意願之附加 活動，並非將機檯內之商品變更為不確定內容物，與一般商 家或連鎖賣場常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致， 仍難認已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，亦與刑法 266條第1項賭博罪之射倖性、投機性不符（參照臺灣高等法 院113年度上易字23號、113年度上易字222號、112年度上易 字1049號、112年度上易字1759號、112年度上易字1770號判 決意旨）。
㈡、刑法第266條賭博罪，並不處罰預備犯及未遂犯。又員警為搜
證而喬裝玩家把玩機檯，既無賭博之真意，難認賭博行為已 既遂。
㈢、被告雖將原屬選物販賣機之Ａ機檯，換裝彈跳板及隔板，及 於玻璃櫃內放置塑膠球代夾物，及提供成功夾取者1次戳戳 樂機會（如前述）。但被告放置代夾物之緣由尚屬合理，而 且實際上玩家並不能以代夾物向店家換取現金。除本次員警 為搜證而把玩Ａ機檯外，又無其他人曾把玩Ａ機檯換取現金 之顯可疑為賭博的事證。而該機檯所裝彈跳板及隔板並不影 響取物，仍具保證取物之功能。機檯內代夾物所換取之商品 價值，亦不低於保證取物金額的百分之七十。雖提供戳戳樂 機會，又與超商購買多件商品可按電腦抵免全部或部分價金 等之諸多促銷活動類似（如前述）。稽諸前揭說明及判決意 旨，尚難僅因被告於店內擺設Ａ機檯營業，就遽認被告涉犯 刑法第266條第1項賭博罪；暨難遽認被告違反電子遊戲場業 管理條例第15條規定，而犯同條例第22條未領有營業級別證 擅自經營電子遊戲場業罪。
七、綜上所述，依罪疑唯輕原則，被告是否涉有公訴意旨所指刑 責，仍存有合理懷疑，未達通常一般人均不致有所懷疑而得 確信為真實之程度，本院無從形成被告必定有罪之確信，應 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官駱思翰起訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第十三庭 法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 書記官 江俐陵