臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度審訴字第245號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃榮強
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字
第9372號），因被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述
，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合
議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表編號1之毒品（含包裝袋）沒收銷燬；編號2之物沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱 之禁藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，於民國113年3月6日11時許，以附表編號2扣案手機 登入GRINDR網路同志聊天室後，遇見員警李冠毅執行網路巡 邏喬裝之男網友，便使用「你hi？」、「你自有？」、「我 自有可約」、「你呼？51」、「你自己有工具？」、「這樣 我不用帶很多」、「我正在呼」、「還是你想分？看你心意 」、「300-500？」、「300」等可使用毒品助興之代稱，暗 指可提供甲基安非他命於從事性行為時助興，如對方願意一 同分攤甲基安非他命之成本，則分攤新臺幣（下同）300元 即可，著手於轉讓甲基安非他命，嗣2人相約於同日15時許 在高雄市○○區○○路000巷00弄00號見面後，甲○○收取300元並 交付附表編號1扣案甲基安非他命1包，李冠毅見時機成熟， 即與埋伏員警表明身分當場查獲，因員警並無受讓真意而未 遂，並扣得附表編號1、2之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本件被告甲○○所犯之罪係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又本 件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第 159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第16 4條至第170條規定之限制，均合先敘明。 貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第6至13頁、偵卷第23至25頁、本院卷第35、5 3頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物品照片、勘察採證同意書、現場採證照片、2人 對話紀錄翻拍照片、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見 警卷第15至25頁、第43頁、第49至60頁、偵卷第59頁）在卷 可稽，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡、按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條 例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品 ，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央 衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。 甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）， 於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。 查被告已坦認扣案之甲基安非他命係向真實姓名、年籍不詳 、暱稱「雨天」之人購得，非自合法管道取得，足認被告明 知其所取得之甲基安非他命，並非合於醫學、科學上需用， 而經合法管道取得者。甲基安非他命既早於75年間即經政府 明令公告禁止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例 甚多，被告復有施用甲基安非他命之紀錄，有其前科表在卷 ，則被告欲提供甲基安非他命予他人施用助興，自屬明知為 禁藥而轉讓。
㈢、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無 法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論 處（最高法院112年度台上字第2589號判決意旨參照）。查 被告係欲於發生性行為時施用毒品助興，已認定如前，被告 固坦認其有向員警喬裝之網友提及「300-500？」及分攤等 內容，但其用意主要在於施用毒品助興，如對方願意分攤就 分攤，如不願意其仍會提供（見本院卷第35頁），觀諸2人 之對話紀錄，被告主要均集中在欲為性行為之要約與引誘， 僅於對話過程中穿插提及事實欄所載話語，並於最後方詢問
「還是你想分」、「看你心意」等語，除欠缺通常交易對話 中會出現之重量、數量、毒品種類、純度（施用後成效）、 交易方式等內容外，被告於談話過程中表達出欲為性行為之 意願甚為強烈，更已提及「看你心意」，足徵被告所辯其只 是在詢問對方是否願意分攤成本之意願，對方不願意其還是 會提供乙節，尚非全屬虛構，可認被告僅在提議由性行為之 雙方共同攤銷毒品成本而已，難認即有藉由讓與毒品以營利 之意思，卷內復無積極證據可證明被告購入毒品之原價、數 量，暨其係因故始無法以高於購入之原價讓與他人，僅能從 被告之利益，認其自始即無營利之意思，僅得以轉讓罪論處 。
㈣、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，於此情形，因員警係為辦案佯稱受讓禁藥， 而將轉讓者誘出以求人贓俱獲，並無實際受讓禁藥之真意， 且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成轉讓 ，則該次行為，僅能論以轉讓禁藥未遂。查被告係主動提議 可提供禁藥助興，而著手於轉讓之構成要件，自屬原具有犯 罪故意之人，為員警以前述釣魚方式蒐證並查獲被告犯行， 亦無違法並僅構成未遂。又本案並無積極證據可證被告之轉 讓行為有毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之 事由，則被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事 法論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項轉 讓禁藥未遂罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非 他命之行為，屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之 持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰， 而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉 讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。㈡、刑之減輕事由
1、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防 制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，但在別無其他減
輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8 條第2項所規定之最低法定刑。查被告就前述轉讓禁藥犯行 ，於偵查及本院審理時均有坦承犯行，業已認定如前，應依 法減輕其刑。
2、被告就前述轉讓禁藥犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 3、被告於偵查及本院審理期間均無法供出毒品來源之真實年籍 或身分等資料供查緝，顯無從確認毒品來源之真實身分，自 無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 4、被告上開犯行，有偵審自白及未遂犯之減輕事由，應依序遞 減。
㈢、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅欲於性行為時助 興，即著手轉讓同為禁藥之毒品予他人，助長毒品及禁藥流 通，對國民健康及社會秩序之危害非輕。又因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院判處徒刑確定，於109年5月27日易科 罰金執行完畢（但本案起訴書未曾記載被告構成累犯之事實 ，公訴檢察官於本案審理期間亦不主張應對被告加重量刑， 即無從論以累犯並加重其刑，亦不詳載構成累犯之前科）， 復有其餘施用毒品案件，有其前科紀錄在卷，足認素行非佳 。惟念及被告犯後始終坦承犯行，已見悔意，且轉讓之禁藥 數量不多、轉讓對象僅1人，更於成功轉讓前即為警查獲， 毒害尚未因此擴散，暨其為大學肄業，目前從事半導體工作 ，尚需扶養母親、家境勉持（見本院卷第59頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、扣案如附表編號1所示之物係被告欲轉讓予喬裝員警之毒品， 並經檢出甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段宣告沒收銷燬。毒品包裝袋上所殘留毒品，與袋 內毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，應視 同毒品，一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已 滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡、編號2之扣案手機為被告用以與員警相約見面為性行為並以毒 品助興之物，為被告所有之犯罪工具，應依刑法第38條第2 項前段諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日 刑事第五庭 法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 9 日 書記官 黃得勝
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項、第4項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表【扣案物】
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 所有人 1 白色結晶1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重1.453公克，驗餘淨重1.441公克。 甲○○ 2 Iphone15 手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） N/A 同上