臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度建上更二字第8號
上 訴 人 安泰系統整合股份有限公司
法定代理人 林廷勳
被上訴人 程生林
劉朝蕾
簡錦嬌即黃仁杉之承受訴訟人
黃志弘即黃仁杉之承受訴訟人
黃姿菁即黃仁杉之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 葉玟岑律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年7
月31日臺灣屏東地方法院103年度建字第10號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
113年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（ 除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人程生林、劉朝蕾各應給付上訴人新臺幣182萬7724 元，及均自民國102年6月10日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；被上訴人簡錦嬌、黃志弘及黃姿菁應於繼承黃 仁杉遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣182萬7724元，及 自民國102年6月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
三、其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）及發回前 第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人程生林、劉 朝蕾各負擔百分之十；被上訴人簡錦嬌、黃志弘及黃姿菁連 帶負擔百分之十；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張其與 被上訴人劉朝蕾、程生林及簡錦嬌、黃志弘、黃姿菁等3人 （下稱劉朝蕾等人，後3人下稱簡錦嬌等3人）之被繼承人黃 仁杉（於民國105年4月3日死亡，劉朝蕾、程生林與黃仁杉
，合稱劉朝蕾等3人）於100年8月3日簽訂一貫道普慧宮（下 稱普慧宮）綠建築新建工程合約書（下稱系爭契約）。由上 訴人承攬普慧宮建築物（下稱系爭建物）之興建（下稱系爭 工程），劉朝蕾等3人除應付未付工程報酬外，上訴人另支 出建築師施工圖繪製、技師費及代辦費合計新台幣（下同） 60萬元（下稱系爭費用），經最高法院發回更審後，上訴人 於本院更審審理中追加依民法第176條第1項規定請求（本院 卷第171頁），上訴人基於系爭工程之同一基礎事實所為追 加，被上訴人迭就是否應給付系爭費用已於歷次審理程序中 抗辯，自不影響被上訴人防禦權及審級利益，揆諸前揭規定 ，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與劉朝蕾等3人簽訂系爭契約，由上訴 人承攬普慧宮建築物之興建，約定工程分2次施工。上訴人 已完工，應付報酬如附表合計4910萬3540元，劉朝蕾等3人 僅支付3269萬元，尚欠工程款1641萬3540元，並加計上訴人 另所支出建築師施工圖繪製、技師費、代辦費合計60萬元， 總計1701萬3540元。簡錦嬌等3人為黃仁杉之繼承人，應就 黃仁杉之債務於繼承範圍內負連帶給付責任。爰依系爭契約 、民法第176條第1項規定及繼承法律關係，求為命：劉朝蕾 、程生林各給付567萬1180元，及均自102年6月10日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。另簡錦嬌等3人應於繼 承黃仁杉遺產範圍內連帶給付同額本息之判決【上訴人就利 息部分由102年6月5日減縮自102年6月10日起算（本院卷第1 16頁），另就原審逾此範圍之請求，業經最高法院判決敗訴 確定，不在本院審理範圍】。
三、被上訴人則以：上訴人未依兩造約定使用鋼骨結構或使用執 照上載之加強磚造施作系爭建物，且多處龜裂，影響結構安 全，復未全部完工，劉朝蕾等3人已於102年5月8日委請律師 寄發存證信函終止契約，並付清工程款。系爭工程約定每坪 以8萬5000元計價，除建物主體結構外，包含迴廊、夾層、 裝潢等在內，另回填、園藝景觀、外圍牆及其他工程，係施 工圖說以外部分，上訴人既未依約報價，兩造就施工內容、 範圍，未達意思表示之合致，上訴人自不得請求給付此部分 工程費用。上訴人施工不當造成系爭建物之外牆及迴廊欄杆 牆面有垂直裂縫（下稱系爭垂直裂縫）及滲水，被上訴人得 請求上訴人給付重新施作費用401萬7010元，爰主張抵銷， 上訴人已無債權可得請求等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，經最高 法院第二次發回更審後，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡劉朝蕾、程生林應各給付上訴
人567萬1180元，及各自102年6月10日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；簡錦嬌等3人應於繼承其被繼承人黃 仁杉遺產範圍內連帶給付上訴人567萬1180元，及自102年6 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人 則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠劉朝蕾為普慧宮之點傳師，黃仁杉、程生林為乾道代表人。 劉朝蕾授權黃仁杉、程生林於100年8月3日與上訴人簽訂契 約，由上訴人承攬興建普慧宮，劉朝蕾等3人則為定作人。 又黃仁杉於105年4月3日死亡，簡錦嬌等3人為黃仁杉之繼承 人及承受訴訟人。
㈡系爭契約第三點約定：「每坪總價：捌萬伍仟元整（依建築 執照核准範圍）」、第四點約定：「甲方（指劉朝蕾等3人 ，下同）需提供乙方（指上訴人，下同）建築套圖，依建築 執照核准範圍，為建築工程第一次施工。依圖施工含基礎、 主結構體、環保節能磚內外牆體、隔音氣密門窗、油漆、防 水、地磚、廚衛壁磚、水電管線」、第六點第1項約定：「 上訴人第一次依建照核准圖施工圖說除外的部分，另行向劉 朝蕾等3 人報價，二次施工金額計價方式同第一次施工」。 ㈢系爭建物之使用執照（即第一次工程）核准總樓地板面積為4 56.57平方公尺即138.11坪，以系爭契約約定每坪8萬5000元 計算，第一次工程主約（主體工程）之工程款為1173萬9350 元（計算式：8萬5000元×138.11坪）。 ㈣劉朝蕾及張惠齡於102年2月28日親自在確認書暨其附件簽名 。
㈤工程約定採二次施工，即取得使用執造後，再進行第二次施 工。
㈥黃仁杉、程生林委任律師寄發第930號存證信函（下稱系爭存 證信函），向上訴人為解除及終止系爭契約之意思表示，上 訴人於102年5月8日收受該存證信函。
㈦被上訴人已給付上訴人報酬3269萬元。
㈧本院104年度建上字第31號（下稱本院前審）就兩造對系爭建 物第一次施工（即按原建造執造、設定圖說範圍）、第二次 施工範圍，並參酌被上訴人於102年6月2日自行委託台灣省 土木技師公會（下稱土木技師公會）102年8月12日（102） 省土技字第0478號鑑定報告（下稱被上訴人自行委託土木技 師公會鑑定報告）漏載部分，就兩造對於施作工項、數量所 爭執及不爭執部分囑託財團法人高雄市建築師公會予以鑑定 ，依該鑑定報告書（下稱建築師公會鑑定報告）附件七為系 爭工程第一次、第二次施工相關圖面，施作過程上訴人均已
提供給被上訴人。
㈨第一期、第二期工程施作迴廊總計面積如建築師公會鑑定報 告附件七所示「二次增建施工圖」（建築師公會鑑定報告第 57至59頁），共計384.58平方公尺（116.33坪）。 ㈩系爭工程施作之裝潢面積為主體建築及迴廊面積總和共464.1 1坪。
建築師公會鑑定報告附件七「二次增建施工圖」（鑑定報告 第57至59頁）與備上訴人自行委託土木技師公會鑑定報告附 件三「二次增建施工圖（B方案）」、「壹～貳層平面圖（完 成圖）」（核准日期101年8月30日）、「壹層平面圖」，均 略有差異。上訴人係依建築師公會鑑定報告附件七「二次增 建施工圖」施作系爭建物。
系爭工程回填費用76萬元，已包含在劉朝蕾等3人已給付之工 程款。
系爭契約並無約定上訴人須給付建築師施工圖繪製、計師費 及代辦費，劉朝蕾等3人未支付建築師施工圖繪製費用、水 電等技師費及請領建照使用執照等相關代辦費。 上訴人施作夾層面積166.63平方公尺。 上訴人施作第二次工程「主體結構」面積範圍包括「貳層平 面圖」之「貳層增建面積104.70+77.78=182.48平方公尺」 ；「參層平面圖」之「參層增建面積343.98平方公尺」，共 526.46平方公尺即159.25坪。
第一次施作之迴廊為一層迴廊面積163.82平方公尺；第二次 施作之迴廊包括二樓迴廊面積118.27平方公尺及三層迴廊面 積102.49平方公尺。
系爭建物因被上訴人以前開㈥律師函解除（終止），被上訴人 並於102年5月（應為102年6月2日）自行委請臺灣省土木技 師公會為現況鑑定後，該會出具102年8月12日普慧宮結構安 全鑑定及工程鑑估案鑑定報告書（即上開所稱被上訴人自行 委託土木技師公會鑑定報告），認定上訴人就工程完工進度 為95%，劉朝蕾等3人後即為修補增建，建物已無法為現況鑑 定。
六、本件爭點：
㈠系爭契約是否已於102年5月8日，因劉朝蕾等3人依民法第511 條規定行使終止權而合法終止？
㈡上訴人依系爭契約請求劉朝蕾等3人給付工程款，是否有理由 ？應給付項目及數額各為何？
㈢上訴人依據民法第176條第1項規定，請求劉朝蕾等3人給付建 築師施工圖繪製、技師費、代辦費，有無理由？數額為何？ ㈣被上訴人抗辯系爭工程存有系爭垂直裂縫之瑕疵，依民法第4
95條第1項規定，對上訴人有損害賠償債權401萬7010元，並 與上訴人請求工程款為抵銷抗辯，是否有理由？如無理由， 被上訴人尚應給付工程款數額若干？
七、系爭契約是否已於102年5月8日，因劉朝蕾等3人依民法第51 1條規定行使終止權而合法終止？
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。蓋承 攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作人 已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定作 人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠 償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不 利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由 ，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附任 何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱與 事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98年 度台上字第1897號判決意旨參照）。承攬之性質，除勞務之 給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不 菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成 。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使 其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約 ，契約終止，僅使契約關係自終止時起向將來消滅，並無溯 及之效力。是承攬契約在終止以前，承攬人依約完成之工作 ，已達契約之旨趣，定作人就其受領之工作，自有依約給付 報酬之義務（最高法院99年度台上字第818號、104年度台上 字第2182號等判決意旨參照）。
㈡黃仁杉、程生林前委任律師寄發第930號存證信函予上訴人， 該存證信函於102年5月8日送達上訴人等情，為兩造所不爭 執，有該存證信函為證（原審卷一第75至77頁）。依該存證 信函主旨載有：「解除（或終止）貴我雙方於民國100年8月 3日簽訂之一貫道普慧宮綠建築新建工程承攬契約。」，然 契約解除及終止之法律效果迥然不同，被上訴人真意為何， 依前開記載猶有不明，經本院曉諭闡明後，被上訴人陳明因 不符合解除要件，主張係行使民法第511條任意終止契約（ 本院卷第338頁）。被上訴人既可不附理由，在工作未完成 前，隨時終止契約，兩造對於被上訴人於102年6月2日自行 委請土木技師公會為現況鑑定後，隨即為修補增建，經土木 技師公會鑑定上訴人就系爭工程完成進度為95%，工作尚未 完成乙節，既不爭執（不爭執事項），顯見被上訴人無意 讓上訴人繼續履約，而承攬契約屬繼續性契約，依被上訴人 自行委託土木技師公會鑑定報告所認上訴人所施作工程進度
達95%，若任由被上訴人解除契約，致契約效力自始歸於消 滅，將使法律關係趨於複雜，是依上開說明，應認被上訴人 以上述信函對上訴人僅生終止契約，使其嗣後失效之效力， 自應認被上訴人已合法終止系爭契約，上訴人於本院前審審 理時亦對兩造已終止契約，已無意見（本院前審卷一第170 頁反面），其於本院審理時否認被上訴人已終止契約云云， 自不足採。
八、上訴人依系爭契約請求劉朝蕾等3人給付工程款，是否有理 由？應給付項目及數額各為何？
㈠按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。 契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同， 此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。故終止契 約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當 事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。是承攬契約 在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟 上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領 之工作，有給付相當報酬之義務(最高法院74年台上字第176 9號判決意旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就 其實事有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 第一次施工建物部分已於101年8月29日獲主管機關核發使用 執照（原審卷一第31頁），劉朝蕾等3人於102年2月24日接 管工程（如後述），於102年5月8日寄發存證信函依民法第5 11條規定終止契約，並於102年6月2日自行委請土木技師公 會為現況鑑定，揆諸上開說明，劉朝蕾等3人就所受領之工 作，自應有給付相當報酬之義務。兩造對於上訴人並未全部 完成系爭工程，上訴人主張僅附件二（即依建築師公會鑑定 報告附件十一、「工程估算總表及工程估算明細表」所列項 次及項目）、編號61「樓梯扶手櫸木欄杆（前）」及62「樓 梯不鏽鋼扶手欄杆（後）」未施作外，其餘項次均已施作完 畢，既為被上訴人所否認，本諸舉證責任分配原則，應由上 訴人負舉證責任。
㈡上訴人雖主張其與劉朝蕾、原審共同被告張慧齡於102年2月2 8日所簽訂確認書，確認工程總金額為4910萬3540元，劉朝 蕾等3人僅給付3269萬元，尚欠1641萬3540元未付云云，固 執前開確認書為憑（原審卷一第13頁），然被上訴人否認劉 朝蕾等3人有與上訴人確認及同意支付確認書所載款項等語 。經查：
⒈兩造對於系爭契約係由劉朝蕾等3人與上訴人共同簽訂，定作 人為劉朝蕾等3人，惟確認書僅有劉朝蕾一人簽名，並無程
生林、黃仁杉之簽名，已不爭執（原審卷一第13頁）。上 訴人復自承確認書附件即各期工程數量、單價、合計、業主 匯款明細及應收實收對照表等文件（原審卷一第14至21頁） ，均未附於系爭契約內（本院前審卷一第10頁），足認劉朝 蕾等3人與上訴人簽訂工程契約時，未以該附件作為契約簽 訂之內容之一；劉朝蕾於確認書簽名時，上訴人復未請程生 林、黃仁杉一併確認，參以附件所列明細甚雜，與契約所約 定施作內容不同，就非熟稔工程實務之人即劉朝蕾等3人而 言，如未由上訴人逐項說明，詳為解說、核對，實難知悉附 件所示內容究何；遑論上訴人所提出前開附件所載施工項目 經建築師公會所指派之鑑定人偕同兩造會勘現場後，經確認 施工項目及尺寸與上訴人所提供之圖說不符，而須由鑑定人 重新繪製施工圖（建築師公會鑑定報告第4頁，如後㈤所論） 。
⒉劉朝蕾縱於該確認書署名，其效力均不當然及於程生林、黃 仁杉，上訴人未舉證證明程生林、黃仁杉均已授權劉朝蕾簽 訂確認書或事後有承認該確認書之效力，自難認劉朝蕾等3 人就上訴人確有施作如確認書附件所示之工程，及應給付該 確認書附件所載之報酬，上訴人以確認書主張劉朝蕾等3人 已確認工程總工程款為4910萬3540元，扣除已給付3120萬元 後，劉朝蕾等3人已同意給付1798萬3540元云云，自非可採 。是而上訴人須應就所主張完成工程及金額各為何之利己事 實，提出具體事證證明之。
㈢系爭契約第六點「協議事項」第1項約定：「上訴人第一次依 建照核准圖施工圖說除外的部分，另行向劉朝蕾等3人報價 ，二次施工金額計價方式同第一次施工。」、第2項約定： 「劉朝蕾等3人指示上訴人全權發揮設計風格及營建材料至 完工為止。」，依約定工程係採取二次施工，即第一次施工 後取得建造執照後，再進行第二次施工。另依契約第三點約 定：「每坪總價：捌萬伍仟元整（依建築執照核准範圍）」 、第四點約定：「劉朝蕾等3人需提供上訴人建築套圖，依 建築執照核准範圍，為建築工程第一次施工。依圖施工含基 礎、主結構體、環保節能磚內外牆體、隔音氣密門窗、油漆 、防水、地磚、廚衛壁磚、水電管線。」，為兩造所不爭執 （不爭執事項㈡、㈤），可以認定第二次施工非屬使用執照所 示之施工範圍，劉朝蕾等3人並完全授權上訴人施作，且同 意以第一次施工計價金額即每坪8萬5000元計價。上訴人於 施工過程雖有提供第一、二次施工相關圖面予劉朝蕾等3人 （不爭執事項㈧），然具體施作工項究為何，是否為劉朝蕾 等3人所知悉，卷內並無相關證據可資審酌。又依卷附普慧
宮102年2月24日落成典禮請帖、照片所示（原審卷二第53至 56頁），劉朝蕾等3人於102年2月24日接管工程，斯時上訴 人並未完工，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項）。然因 兩造對於上訴人所完工之項目、數量及應付工程款究為何， 並工程是否存有被上訴人所指稱垂直裂縫及滲水等瑕疵，得 否抵銷等節，迭有爭執，兩造前開主張及抗辯事涉工程專業 ，自需囑託具有專業鑑定機關予以鑑定，再由法院踐行調查 證據程序而後定鑑定人之鑑定意見可採與否。
㈣兩造前就完工項目、數量及應給付報酬等部分，合意囑託高 雄市建築公會進行鑑定（本院前審卷一第171反面），上訴 人並於鑑定過程針對被上訴人自行委託土木技師公會鑑定報 告漏載部分，提出具體工項、數量（即建築師公會鑑定報告 附件八及其主張已施作、半施作之工項（含配合第二次施工 而拆除部分）、數量及範圍等項，均以書面提出說明（即建 築師公會鑑定報告附件十二）；另被上訴人就上訴人主張已 施作、半施作等工項、數量及範圍有爭執部分，亦提出書面 資料（即建築師公會鑑定報告附件十三），併送鑑定。建築 師公會指派鑑定人關慶結、黃振祥等建築師分於105年11月2 5日、106年1月21日及同年5月5日會同兩造會勘現場，進行 現場清點釐清具體工項、數量暨比對兩造所提出前開資料後 ，方提出鑑定報告（本院前審卷二第7頁，鑑定報告外放） ，徵諸上開說明，建築師公會所為鑑定結果，應肯認其於兩 造間具有證據契約之效力。
㈤依該鑑定報告所載「鑑定經過及情形」，鑑定人於106年1月2 1日進行第二次會勘時，發現上訴人所提出圖說資料其上所 載諸多項目及尺寸，與建物實際狀況不符，須重新繪製施工 圖（即建築師公會鑑定報告附件五），又上訴人所提出之施 工圖說及契約並無標註裝修材料，鑑定人復依據建物現場所 施作材料目視逐一比對，製作材料表（同鑑定報告附件五） ，鑑定人並審視施工文件，會同兩造討論建物當時施工過程 及內容；此外，鑑定人就「建築物結構體及裝修」部分所採 取鑑定方法，係依據兩造所提出前開資料，及考量兩造於訴 訟中所提出主張及抗辯，並參酌當時施工之營建物價資料與 公共工程南部區域成交價格資料，依據財團法人台灣營建研 究院出版2012年9月營建物價、市場交易條件及交易價格， 評估適當單價，編列估價表；就「機電及給水部分」部分， 則委託機電技師，就上訴人所提供之機電、一般用電、弱電 、給排水施工圖，詳細估算數量，並參酌前開營建資料，予 以評估，編列估價表。鑑定人就上訴人主張被上訴人自行委 託土木技師公會鑑定報告有漏載者，所提出具體工項、數量
，經審視後對有疑義、極具爭議部分，於106年5月5日第三 次會同兩造至現場清點，以釐清工項、數量後，再彙整已施 作完成標的部分之材料數量及施工費用，經計算分析完成如 建築師公會鑑定報告附件十「工程數量計算表」、附件十一 「工程估算總表及工程估算明細表」之鑑定結果，依前開鑑 定過程，堪認建築師公會所為鑑定過程嚴謹，內容詳實客觀 ，可採為本件判斷之參考依據。
㈥依建築師公會鑑定報告所載「鑑定結果」認定系爭建物概估 之施工費用雖為3461萬8300元，然鑑定報告併敘明部分數據 因無相關施工相片或查驗資料佐證，係依一般工程慣例及公 會鑑定手冊編列求得，故存在合理誤差值，僅供工程估驗計 價或施工費用概估之參考基準等語（建築師公會鑑定報告第 7頁）。上訴人主張如附件一編號叁所示「一、二、三樓迴 廊（除兩造不爭執如附件二編號壹.二.63外）」、肆「二樓 夾層」應以每坪3萬6000元計價云云（原審卷一第13至16頁 、更一審卷一第193頁），惟於本院審理時上訴人改稱前開 主張每坪3萬6000元係錯誤，該項次為第二次施工，應依契 約第六點所約定每坪8萬5000元計價云云（本院卷第126頁、 第173頁），被上訴人則抗辯建築師公會鑑定報告前開附件 十、十一並未為就上訴人未完工之工作及工程款部分予以鑑 定，兩造前開主張及抗辯均為他造所否認，兩造前開陳述攸 關上訴人得請求工程款數額若干，基此，計算被上訴人應給 付上訴人工程款數額，是否應扣除未完工之工程款，及前開 附件一編號叁所示「一、二、三樓迴廊（除兩造不爭執如附 件二編號壹.二.63外）」、肆「二樓夾層」工程與主體工程 之施工內容、材料與第一次是否雷同，進影響究得以每坪3 萬6000元甚或8萬5000元計價或應以建築師公會鑑定報告為 基準估驗計價等節，仍有未明，尚待釐清（此即最高法院第 二次發回意旨所揭櫫）。本院及兩造鑒於最高法院前開發回 意旨涉及工程專業實務，經與兩造協商鑑定事項如附件三所 示，並合意囑託由中華民國全國建築師公會鑑定（本院卷第 194至197頁），然上訴人無正當理由拒絕繳納鑑定費用，被 上訴人亦陳明不同意墊支等語(本院卷第621頁)，則依民事 訴訟法第94條之1第1項規定，本院自得不為前開鑑定行為。 ㈦附件三所示鑑定事項涉及上訴人未完成工程項目及數額為何 、建築師公會鑑定報告就上訴人所提出附件一編號叁所示「 一、二、三樓迴廊（除兩造不爭執如附件二編號壹.二.63外 ）」、肆「二樓夾層」工程計價、上訴人施作是否有無瑕疵 、得否修補及費用若干（詳如後述「九」所論），進攸關上 訴人究得請求工程項目及數額究為何等節，實需參考鑑定機
關所提供專業意見，該鑑定內容乃輔助法院針對工程專業案 件心證形成，核屬上訴人伸張權利所必要支出之費用，涉及 上訴人主張是否可採，因上訴人拒絕鑑定，故本院就前開爭 執，除參考建築師公會鑑定報告、系爭契約所約定計價內容 及兩造各自舉證外，並本諸舉證責任分配原則，逐一審認上 訴人主張如附件一各項工程及金額，及被上訴人抗辯上訴人 未施作應予扣除之項目及金額為何，進認定上訴人所得請求 報酬數額如下：
⒈附件一編號壹「一期主體（主體工程）」： ⑴兩造就依據建物使用執照（即第一次工程）核准總樓地板 面積為456.57㎡即138.11坪，契約約定每坪8萬5000元計價 ，第一次工程主約（主體工程）之工程款為1173萬9350元 （計算式：8萬5000元 ×138.11坪＝1173萬9350元），已不 爭執（不爭執事項㈢）。
⑵被上訴人就此並未抗辯上訴人有未施作項目（本院卷第237 頁），上訴人就「一期主約（主體工程）」可領取工程款 數額為1173萬9350元。
⒉附件一編號貳「二期主約（主體工程）」：
⑴如前所論，依契約第三、四、六點約定，兩造簽訂契約之 初，即約明要進行二次施工，第一次施工之工程依核准之 建築執照施作建物主體工程，於取得建物使用執照後，再 進行第二次施工，且二次施工主體工程之計價方式與第一 次施工相同均以每坪8萬5000元計價。
⑵上訴人施作第二次工程「主體結構」面積範圍包括「貳層 平面圖」所示「貳層增建面積104.70+77.78=182.48㎡」及 「參層平面圖」所示「參層增建面積343.98㎡」，合計第 二期主體結構工程施作面積為526.46㎡（計算式：182.48㎡ ＋343.98㎡＝526.46㎡）即159.25坪等情，為兩造所不爭執（ 不爭執事項），並有建築師公會鑑定報告附件七貳層平 面圖（鑑定報告第57至58頁）可憑，以每坪8萬5000元計 價，合計第二次主體工程款為1353萬6250元（計算式：8 萬5000元×159.25坪＝1353萬6250元）。 ⑶被上訴人抗辯上訴人就該項次工程並無施作如附件二（按 ：附件二乃依據建築師公會鑑定報告附件十一工程估算明 細表所製作）項次二「二次增建及裝修工程」編號35「牆 面粉光刷水泥漆」（未施作數量為120㎡）、編號46「梯底 粉光刷水泥漆」（未施作數量為87㎡）及編號56「外牆粉 光刷石頭漆耐候塗料」（未施作數量為962.5㎡）等項次。 依不爭執事項㈥、所載，被上訴人於102年5月8日以系爭 信函終止系爭契約，被上訴人於102年6月2日自行委請土
木技師公會為現況鑑定後，經該會出具鑑定報告，被上訴 人後即為修補增建，則被上訴人自行委託土木技師公會就 上訴人於終止契約彼時已完工項目、數量所提出之施工費 用總表，固為被上訴人所提出之舉證，然基於土木技師公 會乃工程專業機構，其所出具之鑑定報告自可供本院審酌 ，而參酌建築師公會鑑定報告就前開編號35「牆面粉光刷 水泥漆」、編號46「梯底粉光刷水泥漆」，及編號56「外 牆粉光刷石頭漆耐候塗料」等項次為現場丈量，其施作數 量依序為1669㎡、87㎡、1925㎡（見建築師公會鑑定報告第1 48頁、149頁），合計為3681㎡，扣除被上訴人所稱上訴人 未施作數量，應為2511.5㎡（計算式：3681㎡－120㎡－87㎡－96 2.5㎡＝2511.5㎡），經核與被上訴人自行委託土木技師公會 鑑定報告施工費用總表項次一20⑻「結構體及內外牆面上 漆（含表面處理）」所載上訴人施作數量為2586.68㎡（見 該報告第112頁），相差甚小，核屬丈量計算可容許誤差 範圍，被上訴人所辯上訴人就前開編號工項確有未施作， 應屬可採。
⑷就前開工項未施作部分，應扣除工程數額，因兩造係採取 以坪計價，且計價範圍包括基礎、主結構體、環保節能磚 內外牆體、隔音氣密門窗、油漆、地磚、廚衛壁磚、水電 管線，並無細分各該項費用，就此僅能參諸建築師公會鑑 定報告附件十一工程估算明細表所列單價計算（建築師公 會鑑定報告第148頁、第149頁），其中編號35「牆面粉光 刷水泥漆」，未施作數量為120㎡，單價為453元，應扣除5 萬4360元（計算式：453元×120㎡＝5萬4360元）；另編號46 「梯底粉光刷水泥漆」，未施作數量為87㎡，單價為453元 ，應扣除3萬9411元（計算式：453元×87㎡＝3萬9411元） ，及編號56「外牆粉光刷石頭漆耐候塗料」，未施作數量 為962.5㎡，單價為860元，應扣除82萬7750元（計算式：8 60元 ×962.5㎡＝82萬7750元），合計應扣除92萬1521元（ 計算式：5萬4360元＋3萬9411元＋82萬7750元＝92萬1521元 。
⑸從而，上訴人就「二期主約（主體工程）」工程項目可請 求工程款數額為1261萬4729元（計算式：1353萬6250元－9 2萬1521元＝1261萬4729元）。
⒊附件一編號參「一樓、二樓、三樓迴廊」及編號肆「二樓夾 層」：
⑴兩造就對於上訴人施作該編號參「一樓、二樓、三樓」迴 廊面積依序163.82㎡、118.27㎡、102.49㎡，及編號肆「二 樓夾層」面積為166.63㎡，均不爭執（不爭執事項）。惟
上訴人主張前開項目或稱應以每坪3萬6000元計價云云或 稱該項次為第二次施工，應依契約第六點所約定每坪8萬5 000元計價云云，為被上訴人所否認，並辯稱本項次屬前 開以每坪8萬5000元計價範圍內。
⑵本院比對建物第一次工程之平面圖（即建築師公會鑑定報 告第52頁）及第二次工程之平面圖（即建築師公會鑑定報 告第57至58頁）顯示：「壹層迴廊」、「貳層迴廊面積」 、「貳層夾層面積」、「參層迴廊面積」，與第一、二次 主體結構之範圍及面積均無重疊，可認本項次應非第一次 、第二次主體工程範圍內。復參諸系爭契約第三、四、六 點約定第一次、第二次均以每坪8萬5000元報價施作範圍 為基礎，所施作範圍係主結構體、環保節能磚內外牆體、 隔音氣密窗、油漆、防水、地磚、廚衛壁磚、水電管線， 可見第一次、第二次主體施作及計價範圍，不包括「壹層 迴廊」、「貳層迴廊」、「參層迴廊」及「二樓夾層」， 上訴人主張迴廊及夾層應另行計價，應當可採，被上訴人 主張屬主體工程，屬於每坪8萬5000元計價施工範圍，尚 難憑取。
⑶「一樓、二樓、三樓迴廊」及「二樓夾層」均不在契約所 約定計價範圍內，兩造對於「一、二、三樓迴廊」之計價 ，僅不爭執應扣除如附件二編號壹.二.63「迴廊玻璃造型 欄桿」所列數量及單價，就本項次如何計價則各有爭執； 上訴人原主張應以每坪3萬6000元計價（原審卷一第13-16 頁、更一審卷一第193頁），惟於本院審理時改稱前開主 張每坪3萬6000元係錯誤，該項次為第二次施工，依契約 第六點所約定每坪8萬5000元云云（本院卷第126頁、第17 3頁），上訴人就兩造係以3萬6000元抑或8萬5000元計價 ，均未舉證證明，遑論主張前後不一，無法遽憑應以何金 額為計價，此爭點本為前開所論應待鑑定事項即附件三㈦ 、㈧所列鑑定事項，因無法藉由鑑定釐清，故本院僅得參 酌建築師公會鑑定報告附件五「重新繪製施工圖、編列材 料表」，並核對附件十「工程數量計算表」、十一「工程 估算總表及工程估算明細表」所列相對應工程項目之單價 金額計算該項次之工程費用為何，且採取加計方式而非扣 減方式計算，故兩造不爭執上訴人未施作附件二編號壹. 二.63「迴廊玻璃造型欄桿」，依該項次數量為55.3M、單 價為4200元，複價為23萬2260元，不應列計，則不在本院 計算本項次工程款之範圍。經查：
①1樓迴廊施作工項：地坪軟底貼30×30磁磚148.35㎡（每㎡ 單價909元）、平頂清水模磨平批土刷水泥漆140.72㎡（
每㎡單價200元）、樑粉光刷水泥漆25.07㎡（每㎡單價560 元）（建築師公會鑑定報告第117頁、第148頁）。經計 算為：17萬7033元【計算式：（909元×148.35㎡）＋（20 0元×140.72㎡）＋（560元×25.07㎡）＝17萬7033元】。 ②2樓迴廊施作工項：地坪軟底貼30×30止滑磁磚108.14㎡（ 每㎡單價909元）、平頂清水模磨平批土刷水泥漆100.07 ㎡（每㎡單價200元）、樑粉光刷水泥漆28.53㎡（每㎡單價 560元）、洗手台打底貼磁磚9.66㎡（每㎡單價900元）（ 建築師公會鑑定報告第115頁、第148頁）。經計算為： 14萬2984元【計算式：（909元×108.14㎡）＋（200元×10 0.07㎡）＋（560元×28.53㎡）＋（900元×9.66㎡）＝14萬298 4元】。
③3樓迴廊施作工項：地坪軟底貼30×30止滑磁磚108.14㎡（ 每㎡單價909元）、平頂釘暗架企口版108.14㎡（兩造主 張應列入「裝潢」項目，故不列計）、洗手台打底貼磁 磚9.66㎡（每㎡單價900元）（建築師公會鑑定報告第114 頁、第148頁）。經計算為：10萬6993元【計算式：（9 09元×108.14㎡）＋（900元×9.66㎡）＝10萬6993元】。 ④二樓夾層施作工項：地坪貼15×70木紋地磚158.24㎡（每㎡ 單價1200元）、地坪貼磁磚60×60地磚5.94㎡（每㎡單價9
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