臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第43號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳緒清
選任辯護人 林水城律師
陳銘鋒律師
王建元律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度侵訴字第8號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16000號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於強制性交未遂罪所處之刑部分撤銷。二、前開撤銷部分，甲○○處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間 付保護管束，並應依檢察官指定之期間、方法，向公庫支付 新臺幣貳拾萬元。
三、其餘上訴駁回（無罪部分）。
理 由
壹、審理範圍：
㈠關於原審判決上訴人即被告甲○○強制性交未遂罪部分，檢察 官及被告均就量刑部分聲明上訴，則依刑事訴訟法第348條 第3項規定及其修法理由，此部分審理範圍僅及於刑之部分 ，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分， 均援用原審判決之記載。
㈡原審判決關於誣告罪無罪部分，檢察官亦聲明上訴，則此部 分之審理範圍，即為全部。
貳、有罪部分（強制性交未遂部分）
一、上訴意旨略以：
㈠檢察官部分
被告於原審判決時，始終否認犯行，且其行為已致被害人即 告訴人A女身心受創，且未道歉或賠償其損害，顯無悔意且 犯後態度不佳，原審量刑顯屬過輕，請求撤銷原判決，更為 適當合法之判決等語。
㈡被告部分
被告於原審中因採辯護人之建議而否認犯罪，原審判決後， 被告另行委任辯護人，現已坦承犯行，並積極賠償被害人之 損害及有誠意的道歉。被告平日樂善好施，於本案後健康急
轉直下，也非常後悔，現被告已將事業交給下一代經營，且 因中風及慢性疾病而有失智傾向，無法自理生活，需專人長 期照護，已不適宜入監服刑，且無再犯之虞。被告已經認罪 並深感悔悟，請撤銷原審判決，從輕量刑，並給予緩刑宣告 等語。
二、上訴論斷的理由
㈠被告於本院審理時，已就本案犯罪事實全部坦承，並與被害 人調解成立且履行完畢，被害人亦接受被告之道歉，同意法 院對被告從輕量刑及緩刑等情，有本院調解筆錄、支票影本 、審判筆錄等在卷足憑（見本院卷第161至162、183、268頁 ），足見被告確已真心悔悟，與在原審時之犯後態度顯然不 同，原審未及斟酌，自有未洽；本院衡酌上情，應就原審判 決所處之刑，予以撤銷改判。
㈡被告已著手於強制性交犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢本院審酌被告毫不尊重他人之性自主權，且無視被害人對其 之信賴，而為本案犯行，事後更矢口否認、並以對被害人提 起刑事告訴之方式對被害人施以相當精神壓力（即後述無罪 部分），被害人至今雖願意接受被告之道歉及賠償，惟傷害 已經造成，仍無法原諒被告等節，亦經被害人於本院審理時 陳述甚明（見本院卷第268頁），顯見被害人所受身心創傷 甚鉅，本案本不宜輕縱。惟被告於本院審理時終能坦承犯行 ，並積極填補被害人所受損害及道歉，顯見悔意，經被害人 同意法院從輕量刑等節，已如前述；另被告無前科，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並斟酌被告自承之智 識、家庭經濟生活與健康狀況，平日積極參與社會活動及熱 心捐助（涉及個人隱私部分，不予揭露），暨被告之犯罪動 機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理中已有悔 悟並坦承犯行，經被害人同意對其諭知緩刑等旨，有本院調 解筆錄在卷可憑（本院卷第161頁）；本院認被告經此偵審 程序之教訓後，應能知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞， 是被告犯本件之罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間 ，以啟自新；惟為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩 刑期間能深切反省悔悟並引以警惕，避免再度觸法致緩刑宣 告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質、被告之年齡 、社經地位及其身體健康狀況，併依刑法第74條第2項第4款
、第93條第1項第1款等規定，諭知如主文第2項所示之緩刑 期間及負擔，並付保護管束，用啟自新，並觀後效，以期符 合緩刑目的。
參、無罪部分（誣告罪部分）
一、公訴及上訴意旨另以：被告因不滿被害人對之提起妨害性自 主告訴，竟意圖使被害人受刑事處分，於民國110年3月23日 （起訴書誤載為3月24日），向橋頭地檢署遞狀提出告訴， 捏造事實報案指稱：被害人未取得合法醫師資格，卻自109 年3月25日起至000年0月00日間，在被告經營之甲公司（真 實名稱詳卷）內以每次新臺幣（下同）30元之代價，從事替 被告施打胰島素之醫療行為云云，而向該管公務員誣告被害 人涉犯違反醫師法罪嫌，因認被告涉犯刑法第169條第1項之 誣告罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。 又認定犯罪事實，無論以直接或間接證據，均須證明至通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為 有罪認定，倘證明未達此程度，而有合理懷疑存在時，應為 無罪判決。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證， 基於無罪推定原則，應諭知被告無罪。又刑法上誣告罪之成 立，以意圖他人受刑事或懲戒處分，而虛構事實，向該管公 務員申告為要件。所謂虛構事實，係指明知無此事實而故意 捏造者而言，若僅係出於陳述個人主觀見聞之判斷意見，而 非刻意虛構事實，縱有使他人受刑事或懲戒處分之意思，亦 不能以誣告罪相繩。且行為人所申告之具體事實是否構成所 訴之犯罪，乃告訴、告發者本於其個人法律認知所為之判斷 ，或對事實之認定，若其認知與法律之規定及事後之調查有 所未符，因其並無故意捏造不實之事實而申告之行為，仍與 誣告罪之構成要件有間。
三、公訴意旨認被告涉犯誣告犯行，無非以被告於警詢、偵查中 之供述，及被害人於警詢、偵查中之指訴及另案橋頭地檢署 110年度偵字第10918案卷暨不起訴處分書為其論據。四、被告固坦承有如公訴意旨所載之客觀行為，惟堅決否認有何 誣告之犯行；辯稱：被告並無虛捏事實對被害人提出告訴， 且施打胰島素是否需要醫師資格此法律知識，即使檢察官也 需要函詢專業機關才能確認，非大眾所能知悉，被告雖然長 時間施打胰島素，但對此亦是一知半解甚至完全不清楚，因 而提告，至是否構成違反醫師法，也需經過警方調查才能認
定，不能因調查結果不構成犯罪，反推被告有誣告犯意等語 。
五、經查：
㈠被告有於公訴意旨所指之時間、地點，以被害人在職期間為 其施打胰島素，其每次均給付被害人30元報酬，因被害人並 無醫師資格，認為被害人為其施打胰島素乙節，應違反醫師 法，而對被害人提出違反醫師法第28條告訴，事後則撤回告 訴，並經檢察官對被害人為不起訴處分之事實，業據被害人 於偵查中供述在卷，且為被告所不爭執，並有臺灣橋頭地方 檢署檢察官110年度偵字第10918案卷暨不起訴處分書在卷可 稽，此部分事實，先堪認定。
㈡被害人於另案警詢、偵訊，及本案偵訊時均自承其係護校畢 業，於甲公司任職期間，確有應被告及其家人之要求，每日 為被告施打胰島素，但未向被告收費等語（調警卷第3至7頁 ；調偵卷第19頁；本案偵卷第23至24頁）；且證人呂○○於原 審審理時亦證稱：與被害人同事期間，被害人每日固定有幫 被告施打胰島素等語（原審卷三第23頁）相符，足見被害人 不具醫師資格，且非屬醫療機構醫師指示下之護理人員或其 他醫事人員，而於任職甲公司期間，按日為被告施打胰島素 等情屬實，被告並無虛構事實之客觀情事，已難認與誣告罪 之要件相符。
㈢再者，醫療行為，應由醫師親自為之，或依護理人員法，得 由護理人員依醫師法指示為之；未具護理人員資格者，若依 醫囑執行前述業務，係屬違反護理人員法第37條規定處罰本 人及其雇主；若無醫囑擅自為之，則應依醫師法第28條規定 予以處罰。又胰島素注射涉及診斷、治療之醫療業務，宜洽 醫療機構或居家護理機構之護理人員協助服務；一般病人經 醫師診察後得返家休養，並出具處方胰島素注射，經指導使 用方式後，可由病人於家中自行施用或由家屬協助，則不受 上開醫師法、護理人員法等相關限制，此有行政院衛生署10 1年7月20日衛署照字第1012800437號函可證（見他卷第143 至145頁），顯見施打胰島素確屬醫療行為，惟得否於一定 條件下，由病人於家中自行或由家屬協助施打，不受上開醫 師法、護理人員法等相關規定之限制等節，非法所明文，而 為主管機關依其職權釋示之結果，並非一般不具醫療專業知 識之人得以知悉，此由被告所委任具律師資格之告訴代理人 依據本案之客觀事實而撰寫之刑事告訴狀，及檢察官尚需以 函詢主責單位之方式予以確認，亦得以證明。是被告依據上 開客觀事實對被害人提出違反醫師法之告訴時，其目的既然 是為了使被害人受到刑事處罰，顯見其主觀上亦認為自行施
打係違法行為，否則即無明知未違法而仍委任律師提出告訴 之必要。從而，檢察官上訴意旨所執被告明知可自行施打而 仍提出告訴，具有誣告故意等語，顯無理由。
㈣至醫師法第28條，是以行為人「未取得合法醫師資格，執行 醫療業務者」為其犯罪構成要件，則被告對被害人提告時所 為之事實陳述，固就「被害人每次收受30元之報酬」此一事 項與被害人證述有所不同，然此與上開「未取得合法醫師資 格，執行醫療業務者」之要件無涉；是被告就「被害人每次 收受30元之報酬」此一事項之陳述屬實與否，尚不足以影響 被害人是否違反醫師法第28條規定之認定、判斷，附此敘明 。
㈤從而，被告並無故意捏造不實之事實而申告之情形，主觀上 自無誣告之故意，與誣告罪之構成要件有間。
六、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告 罪嫌，惟就被告是否確有此部分犯行，仍有前述合理懷疑存 在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告 有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。 原審因而以不能證明被告此部分犯罪，對被告為無罪諭知， 核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，經檢察官許亞文提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 邱明弘
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服，認有刑事妥速審判法第9條之理由，始得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 書記官 戴育婷