臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第465號
上 訴 人
即 被 告 劉彥宏
選任辯護人 劉睿揚律師
鄧藤墩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院113年度訴字第12號，中華民國113年4月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第32743號、11
2年度偵字第37251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告劉彥宏已於本院審理中言明 ：針對量刑上訴等語（本院卷第90頁）。因此，本件上訴範 圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則 非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起 上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審 查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定：被告劉彥宏知悉大麻係毒品危害防制 條例所明定之第二級毒品， 依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國112年5月26日 先以通訊軟體TELEGRAM、LINE與黃韋嘉討論交易第二級毒品 事宜，於同日23時34分許，以LINE傳送含有街口支付帳號00 0000000連結訊息予黃韋嘉，黃韋嘉於翌日（27日）17時31 分許，以元大商業銀行帳戶轉帳新臺幣3萬元至被告上開街 口支付帳戶（帳號000000000），於同年5月29日21時15分許 後不久，在黃韋嘉位於高雄市○○區○○○路0號0樓之0住處樓下 ，被告交付大麻3包予黃韋嘉等事實。因而認定被告係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：
原審經審理後，㈠就毒品危害防制條例第17條第2項部分。認
為被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，故依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑。㈡就毒品危害防制條例第17條第 1項部分。認為本件未因被告供出其毒品來源而查獲毒品上 游，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈢ 就刑法第59條部分。認為被告並無刑法第59條規定之適用。 ㈣以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人之身心靈 可能造成之巨大危害，竟仍為求謀取獲得量差之利益，而向 毒品上游購買政府大力查禁之第二級毒品大麻，再轉賣給他 人使用，使毒品危害他人之身心，被告所為，實有不該。惟 念被告於偵審程序均坦承犯行，犯後態度尚可，以及本件被 告販賣之對象單一，販賣次數僅有一次，販賣之數量以及金 額尚非巨大，危害與毒品大盤不可類比等情，所獲得之不法 利益亦有限，兼衡被告除本案外，無其他刑案前科之素行， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，再考量被 告之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告自述之學歷、經濟及 家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。四、關於毒品危害防制條例第17條部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分： 因被告於偵查及原審審理時均自白犯行，故原審依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並無違誤。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分： 本件警方未因被告之供述而查獲毒品上游來源之事實，有內 政部警政署保安警察第三總隊第二大隊113年2月29日保三貳 警偵字第1130001536號函、臺灣高雄地方檢察署113年3月8 日雄檢信英112偵32743字第1139018841號函可參。故原審未 依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，亦無違 誤。
五、關於刑法第59條及量刑審酌部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同 法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（ 共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參
照）。
㈡刑法第59條：
本件被告雖無前科，始終坦承犯行，且本件販賣對象單一， 販賣次數僅有一次，惡性未若販毒集團大量走私進口或頻繁 交易毒品獲取暴利之類。另被告復提出相關資料，證明其熱 心參與社會公益活動、參加高雄市政府毒品防制局舉辦之課 程。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告因 自白犯罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，最低刑已減至有期徒刑5年以上，並非為有期徒刑10年以 上，被告減輕後之法定刑度相較於被告之犯罪情狀，已無情 輕法重或刑罰過苛，致罪責與處罰不相當之情形。故原審未 參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條 規定對被告酌減其刑，經核並無違誤。
㈢量刑部分：
原審斟酌前開三之㈣所示事項，量處被告有期徒刑5年2月。 經核原審判決已具體審酌包含被告上訴理由等關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形。又被告被告雖提出相關資料 ，證明其熱心參與社會公益活動、參加高雄市政府毒品防制 局舉辦之課程。但因原審量刑已屬從輕，僅高於法定最低刑 度2月，上開情事應不足以影響原審所量處之刑度。被告以 原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日 書記官 林心念附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 名稱 數量 備註 ㈠ 大麻 1包 檢出大麻(Cannabis)、大麻酚(Cannabinol)成分 驗前毛重：2.683公克 驗前淨重：1.397公克 驗後淨重：1.233公克 ㈡ 手機 1支 廠牌：蘋果 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 000000000000000 ㈢ 手機 1支 廠牌：蘋果 IMEI：000000000000000 ㈣ 吸食器 1個