臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 邱銘彥
選任辯護人 李靜怡律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔡睿森
邱柏睿
上二人共同
指定辯護人 孫大昕律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度訴字第305號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1857號、109年度偵字
第8911號、109年度偵字第9083號、109年度偵字第9932號、109
年度偵字第10038號、109年度偵字第10113號、109年度偵字第10
262號、110年度毒偵字第282號、110年度毒偵字第835號、110年
度毒偵字第890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡睿森刑之宣告部分撤銷。
蔡睿森經原判決所判處之「共同販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑陸年捌月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 上訴人即被告邱柏睿、邱銘彥、蔡睿森（下稱被告邱柏睿、 邱銘彥、蔡睿森）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原 審判決量刑部分提起上訴，至於原審所為之犯罪事實、適用 法條、罪名、沒收，則不在上訴範圍，本院僅就原審判決量 刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院 審查範圍，先予敘明。
二、被告邱柏睿、邱銘彥、蔡睿森上訴意旨略以：㈠、被告邱柏睿、邱銘彥上訴主張：其等犯後態度良好，且其等 僅有一次販賣行為，對於法益侵害非難性較低，經依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項規定二次減輕其刑後，仍有 情輕法重、情堪憫恕的情形，請求再依刑法第59條規定酌減 其刑。
㈡、被告蔡睿森上訴主張：其僅有1次共同販賣第二級毒品犯行， 雖於偵查，原審否認犯行，但上訴後已坦認犯行，深知悔悟 ，其所為相較於毒品大盤、中盤之毒梟而言，對國家社會法 益之侵害甚輕，請依刑法第59條之規定酌減其刑。 三、法院審酌認定如下：
㈠、被告邱柏睿、邱銘彥、蔡睿森所為均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告邱柏睿與原審被告李泰毅，被告邱銘彥與原審被告李泰 毅，被告蔡睿森與原審被告鄭祐欣、列佑苹間，各有犯意聯 絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
㈡、刑之加重減輕事由
①刑法第47條第1項規定
被告蔡睿森前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月確定， 並於108年6月8日執行完畢，於受徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件。然參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，就符合累犯要件之被告，仍應 以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌 被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、再犯原因、兩罪間 之差異、主觀犯意所顯現之惡性等情，綜合判斷被告有無因 加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是 否加重本刑。上開前案被告蔡睿森係犯竊盜罪，與本案犯行 之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認具有特別惡性 或對刑罰反應力薄弱，裁量不予加重最低本刑，惟此部分素 行，於量刑時一併考量。
②毒品危害防制條例第17條第1項規定
本案檢察官有因被告邱柏睿、邱銘彥之供述，因而均查獲毒 品來源李泰毅，有臺灣屏東地方檢察署、員警職務報告等附 卷可按（原審卷二第133頁、原審卷一第353頁）爰均依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
③毒品危害防制條例第17條第2項規定
被告邱柏睿、邱銘彥於偵查、原審及本院審理時，均自白其 等所為之販賣第二級毒品犯行，此部分均依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
④刑法第59條規定
被告邱柏睿、邱銘彥雖請求就其等販賣第二級毒品部分，依 刑法第59條規定減輕其刑。惟審酌此部分被告所販賣之第二 級毒品，不僅可能戕害他人身心健康，亦危及社會治安，復 無證據顯示其等有何在客觀上足以引起一般人同情之特殊情 狀，審酌該等被告適用上述各減刑規定後，所犯販賣第二級 毒品部分之最低刑度已大幅降低，與本案情節相較，應無科 以最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定予 以酌減其刑。
⑤被告邱柏睿、邱銘彥所犯各該販賣第二級毒品部分，既有上 開各該減刑事由，爰就此部分均依法遞減其刑。 ⑥被告蔡睿森有刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之情事: 查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕 其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「 減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 ，再酌量減輕其刑。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其 刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除 刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始 有該條規定之適用。本件被告蔡睿森販賣之甲基安非他命價 格為4000元，衡情販賣之數量與所獲利益不大，況販賣僅1 次，且由相關卷證可知，被告蔡睿森並未持有甲基安非他命 存貨，係與陳榮周對話後，承諾有取得甲基安非他命之管道 ，約定交易數量、地點後，被告始向上手毒品通路李泰毅取 得毒品，再為前述毒品交易，其犯罪情節與專門大量販賣毒 品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，且與大宗走私或 利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之 情形相較，所生危害亦顯然較低，而就其所犯販賣第二級毒 品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5百萬元以下罰金，與其所犯前揭情節相較，已有情輕法 重之處，爰就被告蔡睿森販賣第二級毒品部分，依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。
四、上訴駁回部分（被告邱柏睿、邱銘彥）：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，本件被告邱柏睿、邱銘 彥販賣甲基安非他命毒品，均已依偵審中自白及供出上手而
均遞減其刑，衡其減輕後最低度刑，並無仍嫌過重，均無事 證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上自無足以引 起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕， 因而未依刑法第59條之規定酌減其刑，均業據原審判決說明 綦詳，本院審酌被告邱柏睿、邱銘彥自身已有毒癮，當知毒 品嚴重戕害施用者之身心健康，卻仍為本案之販賣毒品行為 ，除助長毒品蔓延擴散外，更嚴重破壞社會秩序及善良風俗 ，客觀上自難認有何足以引起一般同情而顯有可憫恕之處， 故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤，被告邱柏睿、 邱銘彥上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無理 由。
㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告邱柏 睿、邱銘彥所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項之規定減輕其刑並遞減其刑之後，並審酌其等2人知悉 毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二 級毒品以牟取利益，助長毒品流通與氾濫，所為實不可取； 另該等被告正值青年，非無謀生能力，竟為牟利而販毒，並 考量被告邱柏睿、邱銘彥販賣毒品之金額依序各2500元、35 00元，是各該宣告刑應反映其販售價金之差異；又該2人與 同案被告李泰毅之犯罪參與程度亦應於刑度上予以區別，及 被告邱柏睿、邱銘彥犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其 2人前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯 罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、對象、次數、金 額、犯罪所生之危害、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處被告邱柏睿有期徒刑2年6月，被告邱銘彥有期徒刑2 年8月；經核原判決量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列 各款一切情狀，認事用法皆無違誤，量刑均稱妥適。本院復 斟酌上開被告邱柏睿、邱銘彥2人上訴意旨所指被告各項量 刑因子，於本院審理期間並無實質變動，且原判決就該被告 2人所為犯行所處之刑度，均已屬低度量刑，無量刑違反比 例原則、平等原則、罪刑相當原則之不當情形。另憲法法庭 112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項 規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內， 不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失 效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，僅適用於兼具所
列舉特徵「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當 原則，於修法完成前，刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就 符合所列舉情輕法重之個案，據以減刑。然前開憲法法庭判 決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲 之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪。本案上開被 告2人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，難認屬「情 節極為輕微」之情況。況被告邱柏睿、邱銘彥上開犯行，依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後， 原審判決上開量刑，已屬輕度刑，並無112年憲判字第13號 判決揭示之情形，其2人自無從依112年憲判字第13號判決意 旨再予減輕其刑之必要，併此說明。從而，被告邱柏睿、邱 銘彥之上訴為無理由，均應予駁回。
五、撤銷改判部分（被告蔡睿森）：
原審認被告蔡睿森犯共同販賣第二級毒品罪，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告蔡睿森於本院審理 時已坦認犯罪，犯後態度已有轉變，其上開犯行，已有情輕 法重之情事，應有刑法第59條規定之適用（見前述）。原審 未及詳查，未對其依刑法第59條規定酌減其刑之適用，量刑 已有失公允。被告蔡睿森提起上訴，請求依刑法第59條規定 酌減其刑等語，為有理由，應予撤銷改判。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告蔡睿森竟販賣第二級毒品甲基安非他命 予以牟利，戕害國民身心健康，惡性非輕，復考量其犯後已 知悔悟，坦承犯行之犯後態度；並考量上開該販賣毒品犯行 之價金金額，以及在其中之分工與實際獲取之利益多寡等情 節；兼衡酌其有竊盜等之前科紀錄，素行難謂良好，暨其自 陳之智識程度、家庭生活併經濟狀況等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。再審酌被告蔡睿森係販賣第二級毒品， 且已依上述刑法第59條規定減輕其刑，未見有縱科以最低度 刑，仍嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，自無依憲法法庭 112年度憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑之必要，併此 說明。
六、被告蔡睿森經合法傳喚，未於審判期日遵期到庭，亦未提出 相關證明，尚難認有不到庭之正當理由，爰不待其陳述，逕 行判決。
七、同案被告李泰毅販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑，上訴 後於本院當庭撤回上訴確定，不另論列。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴及追加起訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 林柏壽
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日 書記官 陳金卿
附件：卷證代號對照表
卷證名稱 代號 原審110年度訴字第305號卷一 原審卷一 原審110年度訴字第305號卷二 原審卷二 原審109年度聲羈字第244號卷 聲羈二卷 原審109年度聲羈字第222號卷 聲羈一卷 臺灣屏東地方檢察署110年度毒偵字第890號卷 偵九卷 臺灣屏東地方檢察署110年度毒偵字第835號卷 偵八卷 臺灣屏東地方檢察署110年度毒偵字第282號卷 偵七卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1857號卷 偵六卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第10113號卷 偵五卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第10038號卷 偵四卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9932號卷 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9083號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8911號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署109年度他字第2832號卷 他卷 原審110年度訴字第317號卷 追加原審卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4797號卷 追加偵卷 臺灣屏東地方檢察署110年度毒偵字第1004號卷 追加毒偵卷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。