臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第436號
上 訴 人
即 被 告 林振發
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 徐肇謙律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭
地方法院112年度重訴字第6號中華民國113年4月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度毒偵字第976號、112
年度偵字第11624號、112年度偵字第16951號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 上訴人即被告林振發（下稱被告）原雖聲明就原審判決全部 提起上訴，惟於本院明示僅就原判決附表一編號1、2（即原 判決事實一㈠、㈡）之科刑部分提起上訴（見本院卷第94、12 0頁），並對於原判決事實二㈠、㈡部分撤回上訴（見本院卷 第94、101頁），因此本院（件）僅就被告上訴部分之量刑 加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用之法律 、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所 載。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查及審理中均坦承犯行，態度 良好，雖經查獲2把改造手槍及子彈，然改造子彈有半數以 上無法擊發不具殺傷力，其中1把手槍為被告之父所遺留， 並非被告主動採購取得，本案槍彈僅係供自身興趣所用，被 告從事計程車業，無販賣槍彈或用以攻擊之意圖；本案槍彈 係在被告住處查獲，未對社會產生任何重大危害及風險。原 審未慮及被告並無相類槍砲案件前案犯罪紀錄，未適用刑法 第59條予以酌減，有情輕法重之情形；且被告家中去年剛遭 火災，被告之母嚴重嗆傷需人照顧，被告為家中唯一經濟支 柱，爰請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云 。
三、原判決係認定：
㈠、核被告就原審事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項之非法製造非制式手槍罪；就原審事實一㈡所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之非法製造非 制式手槍未遂罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。㈡、被告於原審事實一㈠非法製造非制式手槍過程中，必然包括製 造、持有槍枝主要組成零件之行為，此部分行為已包攝於製 造槍枝之行為中，屬製造槍枝之階段行為，不另論罪；被告 於原審事實一㈠非法製造非制式手槍後加以持有，以及於原 審事實一㈡非法製造子彈後加以持有之低度行為，各應為製 造之高度行為所吸收，均不另論罪。又因無法證明被告製造 子彈過程中所使用喜得釘內之火藥係爆裂物或其他彈藥主要 組成零件，自無庸與製造子彈行為論以吸收關係。另就被告 製造原審判決附表二編號14所示PAK子彈部分，因與被告非 法製造子彈之犯行有實質上一罪之關係，而由原審提示被告 表示意見後併予審理。
㈢、被告於原審事實一㈡所為非法製造非制式手槍未遂、製造子彈 之行為，係以一行為觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應依 刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以非法製造非制式手 槍未遂罪。
㈣、被告所犯如原審事實一㈠之非法製造非制式手槍罪，及如原審 事實一㈡之非法製造非制式手槍未遂罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤、被告就原審事實一㈡已著手於非法製造非制式手槍之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就上開被告所犯非法製造非制式手槍罪及非法製造非 制式手槍未遂罪等犯行，審酌被告無視於政府嚴格管制非法 槍彈違禁物之政策，漠視法律禁令，任意製造具有殺傷力之 非制式手槍、子彈，其中1支手槍製造成功、1支手槍製造不 成功，及計有12顆子彈製造成功、7顆子彈製造不成功，對 公眾安全與社會治安之潛在危害非微；復考量被告非法製造 槍枝、子彈數量，非法製造槍、彈後持有時間長短，尚無證 據證明曾持本案槍、彈用以從事其他不法行為，兼衡被告有 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行、本案之犯 罪動機、犯後坦承犯行之態度，自陳國中肄業之智識程度， 入監前從事多元計程車司機工作，月入新臺幣（下同）2、3 萬元，需扶養母親，家中曾遭逢火災變故，家境清寒之家庭 生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編 號1至2主文欄所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折
算標準，另參酌最高法院110年度台抗（大）字第489號裁定 意旨，認本件待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請 裁定為宜，爰不於本判決予以定應執行刑。經核原判決已敘 述其就被告所犯該二罪之科刑理由，且量刑已審酌前開等情 及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，量 刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告雖據前詞上訴主張原判決量刑不當（詳上開被告上訴意 旨所載），惟查：
⒈按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例 原則，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌 上開刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，就被告所犯各罪分別量處如原審附表一編號 1、2所示之刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及 違反比例原則情事。
⒉再者，被告前於本案經查獲前，即於民國112年2月8日因持有 改造手槍、子彈等物經查獲（嗣經臺灣橋頭地方檢察署檢察 官以112年度偵字第3311號提起公訴），此有該案起訴書在 卷可憑（見原審重訴卷第197至200頁），被告於該案經查獲 後約4個月，即又因本案被查獲製造、持有槍彈之犯行，且 被告於本案後再因持有槍、彈經查獲，此亦有該3案之起訴 書、追加起訴書可參（見原審重訴卷第187至195頁、第201 至209頁、第211至215頁），並經被告自承在卷（見本院卷 第138頁），被告於短時間內密集因槍砲案件經查獲，足認 被告當時持續有得以取得槍彈之管道及事實，縱使被告自稱 其係基於興趣而接觸槍彈之動機屬實，被告多次製造、持有 槍彈之行為仍嚴重危害社會治安，自不宜輕縱；其上訴指摘 原審未予考量其並無相類槍砲案件前科云云，即屬無據。 ⒊而原審就被告須扶養母親、家中甫逢祝融、家境清寒等生活 狀況，均已詳加審酌，就事實一㈠部分，原審所量處之有期 徒刑僅較最輕度刑略增4個月（製造手槍罪之法定刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑，該部分無減輕事由）；就事實一㈡ 部分，原審所量處之有期徒刑更僅較最輕度刑微增2個月（ 該部分僅有如前述之製造未遂之減輕事由，最輕度刑為有期 徒刑3年6月），更無何量刑過重之情形。
⒋至被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑部分， 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，認宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。原審已審酌改造手槍之危險性甚高，為政府
嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而槍砲彈藥刀械管 制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生 命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍 彈對社會治安有害，竟仍以其父親生前所留下模擬手槍改造 成具殺傷力手槍而持有之；又購入手槍零件及彈頭、彈殼， 再次製造手槍未成功及製造子彈成功，顯然具有相當之惡性 ，況被告為自身興趣而改造槍彈，客觀上難認其動機及目的 有何情堪憫恕之處，加以本案尚扣得為數不少之彈頭、彈殼 、底火及槍枝零件、工具等與改造槍彈相關之物品，可見被 告對於槍彈具有一定之涉獵研究，對於管制槍枝之法規，亦 應有相當程度之瞭解，猶涉險為本件犯行，更難認有何情輕 法重之處，並綜合被告於本案犯罪之目的、動機、手段與情 節，不論其家中是否遭逢重大變故，客觀上均無從認為其有 何特殊原因或明顯事由，而認科以最低度刑仍嫌過重之情事 ，故未依刑法第59條規定酌減其刑等理由詳為說明。本院亦 審酌手槍一旦被作為武器使用，可以輕易造成他人傷亡，即 使未實際用以攻擊，亦足以使一般民眾畏懼其殺傷力而造成 不安，破壞社會秩序，被告自行製造槍枝、子彈，規避對於 槍彈等違禁物之管制，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無科以最低刑度 仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之餘地 。從而，被告及辯護人以被告上開犯罪情狀請求依刑法第59 條規定酌減被告之刑，均無足採。至辯護人以被告2次製造 犯行在時間上接近，主張應有情輕法重之情形，然量刑係依 刑法第57條之規定，就各別之犯罪給予完足之評價，至於各 罪之間相隔時間是否接近，或其情狀或動機、手段是否相似 等情，應係於數罪併罰定應執行刑時，出於刑罰經濟與責罰 相當原則所考量之因素，尚難以此遽指原審未依刑法第59條 酌減有何不當（按：檢察官於本院亦表示被告所犯之罪均不 符合刑法第59條要件，見本院卷第141頁）。 ⒌綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。又關於數罪併 罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判 ，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪 事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁 定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法 院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑 法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之 所禁。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執 行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判 決意旨參照）。從而，原判決就被告所犯各罪之刑，未定應
執行刑，於法並無違誤，此部分待被告所犯數罪全部確定後 ，再由檢察官聲請法院裁定，本院不於本判決定其應執行刑 ，併此敘明。
五、被告所犯如原審事實二㈠、㈡，業經被告於113年7月4日撤回 上訴（詳如前述），不另論列。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖
法 官 蔡書瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 9 月 10 日 書記官 黃瀚陞附錄：論罪法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。