臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第424號
上 訴 人
即 被 告 陳裕隆
選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上 訴 人
即 被 告 庄國付
選任辯護人 陳柏舟律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋
頭地方法院112年度訴字第417號，中華民國113年2月22日第一審
判決（追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第18971
號，（移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第24819
、24820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱 被告）陳裕隆、庄國付及其等辯護人於本院審理時，已明示 只對原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為之犯罪事實、 沒收，則不在上訴範圍（參本院卷第195、196頁），依前開 說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理。二、被告上訴意旨略以：
㈠被告陳裕隆辯稱：被告陳裕隆雖經查獲運輸第三級毒品、第 四級毒品而犯運輸混合二種以上毒品罪，然被告陳裕隆主要 是運輸第四級毒品，經查獲的第三級毒品經檢驗僅有微量， 並不會對使用者造成更大的危害，能否據此加重，恐有疑義 ，請考量被告陳裕隆犯後均坦承犯行，配合檢警辦案，現罹 患癌症需定期回診治療，原審量刑有情輕法重之情形，請依 刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云。
㈡被告庄國付辯稱：本案查獲的第三級毒品經檢驗僅有微量， 對社會造成之損害及危險極其輕微，原審據此加重，顯屬罪
責不相當，請考量被告庄國付只是受雇用的外籍漁工，犯後 均坦承犯行，態度良好，父母年事已高，罹患重病需要被告 庄國付賺取醫療費用，然其刑度竟只比主嫌輕4個月，可見 原審量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云 。
三、上訴駁回之論斷：
㈠按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第 9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之 混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混 合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬 分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品 屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑 至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第 三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1」。是依立法 意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危 害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加 重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或 不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成 立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本案被告陳 裕隆、庄國付主觀上可預見外觀顏色及包裝樣式不同之不明 粉末極可能混合二種以上毒品，猶依原審事實欄所示方式與 同案共犯黃文吉、鄧泰章、「魷魚」、「王美元」及其他姓 名年籍不詳之成年人分工實施本件犯罪，並查獲扣案混有第 三級毒品去甲基愷他命、第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷 他命等混合二種以上之毒品，依前揭說明，自應論以毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第3項運輸第三級毒品而混合 二種以上毒品罪，並依法加重其刑至2分之1，故原審引上開 法條，對被告陳裕隆、庄國付依最高級別第三級毒品所定之 法定刑，並加重其刑，核無違誤；被告陳裕隆、庄國付上訴 主張：扣案第三級毒品僅有微量，原審引上開條文加重其刑 ，顯有不當云云，自無理由。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，
則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。 毒品對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並 嚴厲查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，被告陳裕 隆、庄國付仍率爾實施本件運輸毒品犯行，客觀上已難認堪 予憫恕，又審酌本件運輸次數雖僅1次，然所運輸第四級毒 品三級丁氧羰基去甲基愷他命之純質淨重共約537,081.89公 克，數量甚鉅，依其等犯罪情節、不法程度，及所涉前開犯 行適用毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項先加後 減後（最輕法定刑為有期徒刑3年7月），客觀上要無情輕法 重或任何足以引起一般人同情之處，至被告2人坦承犯行、 犯後態度良好、犯罪分工及其個人身體、家庭因素等節，要 屬法院量刑參考事由（詳後述），猶無從執為酌減其刑之依 據，故原審未依刑法第59條予以酌減其刑，亦無違誤，被告 陳裕隆、庄國付上訴主張應依刑法第59條減刑云云，亦無理 由。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告陳裕隆、 庄國付所犯之罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項、第17 條第2項之規定先加後減輕之，並審酌被告陳裕隆、庄國付 明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康， 猶無視法律禁令而為本件運輸毒品犯行，實值非難。惟被告 陳裕隆、庄國付犯後均坦承犯行，並考量本件運輸次數雖僅 1次，然所運輸第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命之純 質淨重共約537,081.89公克，數量甚鉅，所混合之第三級毒 品去甲基愷他命尚屬微量，幸為檢警及時查獲而阻斷毒品流 通市面，仍對社會治安具有重大危害；而被告庄國付負責尋 找船長及設定無線電，依指示聽命行事而參與分工，尚非居 於犯罪核心地位，被告陳裕隆則非但事前與鄧泰章、「魷魚 」等人聯繫毒品走私事宜、尋得同案共犯薛以文擔任船長並 協助過戶事宜、指示被告庄國付設定無線電，更於運輸毒品 過程即時掌控同案共犯薛以文、黃文吉之動態及居中聯繫， 實立於犯罪關鍵地位，犯罪情節顯較被告庄國付為重；暨被 告陳裕隆、庄國付之犯罪動機及前科素行、兼衡被告被告陳 裕隆自陳國中畢業，現無工作，罹患癌症治療中，生活花費
仰賴家庭，經濟狀況勉持，無需扶養他人；被告庄國付自陳 國中肄業，羈押前為船員，月收入約50,000元，經濟狀況勉 強，身體狀況正常，需扶養父母等一切情狀，分別量處被告 陳裕隆有期徒刑4年8月、被告庄國付有期徒刑4年4月，及分 別諭知沒收手機；經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告 相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又 非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使， 並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告陳裕隆上訴意 旨所指「犯後坦承犯行，現罹患癌症需定期回診治療」、被 告庄國付上訴意旨所指「犯後坦承犯行、父母年事已高，罹 患重病需要被告庄國付賺取醫療費用，刑度只比主嫌輕4個 月」等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予 以科刑，均如上述，且原審對被告2人所為之酌量科刑（有 期徒刑4年8月、4年4月），已屬中間偏輕之刑，並依其2人 參與之程度，予以適度之刑度區分，既無偏執一端，致明顯 失出失入，亦無違反比例原則、罪刑相當原則等情形，本院 即不得任意指摘為違法。從而，被告陳裕隆、庄國付上訴意 旨請求從輕量刑云云，亦不可採。
㈣綜上所述，本件被告陳裕隆、庄國付上訴意旨指摘原審依毒 品危害防制條例第9條第3項加重其刑不當，且未依刑法第59 條之規定減輕其刑，以及原審量刑過重等情，均係就原審之 適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭 執，自非可採。從而，本件被告陳裕隆、庄國付上訴均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘追加起訴、移送併辦，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。