臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第416號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 許廷韋 民國00年0月00日生
指定辯護人 義務辯護人陳慧錚律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院112年度訴字第251號中華民國113年3月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4131號，移送併辦案
號：同署112年度偵字第7029號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案審理範圍
本件初由檢察官針對被告許廷韋（下稱被告）經原審判決無 罪（即起訴書犯罪事實），與被告就原審判決其所涉販 賣第二級毒品有罪（即起訴書犯罪事實暨原審判決事實㈠ ）部分提起上訴，嗣被告撤回上訴（本院卷第118頁），本 院遂僅就檢察官聲明上訴範圍進行審理。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別實施下列犯行：㈠民國111年9月30日近20時許在屏東縣屏東市迪化街某大樓，以0000000000行動電話門號（下稱甲門號）與杜志榮（使用行動電話門號0000000000，下稱乙門號）相約，以新台幣（下同）1000元代價出售甲基安非他命若干公克予杜志榮而得利（即起訴書犯罪事實）；㈡111年10月5日22時21分許，以甲門號與杜志榮（使用乙門號）相約翌日晚間出售甲基安非他命若干公克予杜志榮。迄翌日（111年10月6日）18時許，被告依約在屏東縣里港鄉臺三線路旁昔日碰面處，以1000元代價出售甲基安非他命若干公克予杜志榮而得利（即起訴書犯罪事實）；㈢以甲門號與魏承業（使用行動電話門號0000000000，下稱丙門號）相約，於111年9月13日19時近20時許在屏東縣○○市○○街000○0號許廷韋寄居處（原係譚曉蒨住處，下稱前開住處），以1000元代價出售甲基安非他命若干公克予魏承業而得利（即起訴書犯罪事實）；㈣以甲門號與魏承業（使用丙門號）相約，於111年9月17日22時許在前開住處，以600元代價售甲基安非他命若干公克予魏承業而得利（即起訴書犯罪事實）。因認被告此舉均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項及第301條第1項定有明文。所謂證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號判決先例採同一見解）。 三、檢察官因認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於偵 查中自承使用甲門號聯絡杜志榮見面及邀約魏承業至前開 住處之情，與證人杜志榮、魏承業、方文德分別於警詢及 偵查中證述及卷附通訊監察譯文為論據。然訊之被告否認 販賣毒品犯行，辯稱：伊雖邀約杜志榮見面，但起訴書犯 罪事實目的係交付杜志榮4800元清償先前債務，起訴書 犯罪事實則係杜志榮向伊索討2000元債務、並非交易毒 品，且該次兩人事後並未見面；起訴書犯罪事實均係譚 曉蒨販賣毒品予魏承業，伊只是在場休息、並未參與。辯
護人則以本件檢察官主要引用杜志榮、魏承業之指述為據 ，但細繹卷附通訊監察譯文內容空泛而無從補強該2人指 述為真，且被告先後針對犯罪事實陳述不一，無從認定業 已自白幫助或販賣第二級毒品犯行，另證人譚曉蒨既否認 販賣毒品予魏承業，被告亦無可能成立幫助或共同販賣毒 品等語為其辯護。
四、本院之判斷
㈠施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般 人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復 得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者 之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要 之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事 實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有 罪之認定。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固 多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方 得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混 語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約 定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易， 鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒 品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒 品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級 、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此 ，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒 者犯罪事實之補強證據，仍必須其相互間之對話內容，依 社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉 ，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話 內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被 告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一 性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通 訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或相似性）， 或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客 觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單 方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補 強證據（最高法院107年度台上字第2173號判決要旨參照
）。
㈡被訴販賣予杜志榮（即起訴書犯罪事實）部分 ⒈被告於111年9月30日19時許、同年10月5日22時21分分別 使用甲門號與杜志榮（使用乙門號）聯繫，且兩人於11 1年9月30日19時許在屏東市迪化街某大樓見面之情，業 經證人杜志榮證述屬實，並有通訊監察譯文在卷可稽（ 偵一卷第295至296頁），復據被告坦認不諱，此部分事 實首堪認定。至被告抗辯兩人邀約見面目的係清償債務 云云，既始終未提出相關事證以供調查，亦為證人杜志 榮所否認，是此部分辯詞即難遽予採認。
⒉本件固據證人杜志榮先後於警偵及原審均指證事前撥打 甲門號向被告表示欲購買1000元甲基安非他命，嗣於起 訴書犯罪事實所載時地由被告交付不詳數量甲基安非 他命並將現金交予被告收受等語在卷且大抵相符，復有 卷附通訊監察譯文可徵兩人事前聯絡相約見面之情為真 。然細繹卷附111年9月30日通訊監察譯文被告雖提及「 我會調」，且杜志榮抵達約定地點後亦告稱「我進去跟 你拿」（偵一卷第295頁），但未有隻字提及有關購買 金額（1000元）或數量之情，更無具體內容可資推認被 告所稱「調」究指為何，是否得遽認係約定交易甲基安 非他命，即屬有疑。另111年10月5日通訊監察譯文所示 被告向杜志榮告稱「明天我就有錢了」（偵一卷第296 頁），固據杜志榮證稱「錢」是指甲基安非他命等語（ 偵一卷第328頁，原審卷第273頁），但此節實僅杜志榮 單方指證可佐，況依其等先後對話語意似僅被告單方交 付「錢」予杜志榮，未見杜志榮有何併予交付財物予被 告收受之意，客觀上亦難認係約定交易毒品。再者，倘 兩人果有使用暗語作為交易毒品代稱之習慣，但對照起 訴書犯罪事實所指交易時間相距僅只5日，先後所稱 「調」、「錢」代稱卻有不同，另觀乎111年10月5日譯 文內容尚無從證明被告於翌日果與杜志榮見面，故被告 辯稱兩次相約杜志榮見面係為清償債務一節雖未可盡信 ，惟依前述卷附通訊監察譯文猶無從積極補強證人杜志 榮於起訴書犯罪事實時地向被告購買毒品之情為真， 復未見檢察官提出其他事證為憑，自無從率爾為不利被 告之認定。
㈢被訴販賣予魏承業（即起訴書犯罪事實）部分 ⒈被告於111年9月13日19時19分、同月17日22時6分先後使 用甲門號與魏承業（使用丙門號）聯繫，且魏承業於兩 人通話結束後，分別於同月13日19時許及17日23時許至
前開住處一節，則經證人魏承業證述屬實，並有卷附通 訊監察譯文可參（偵二卷第67頁），亦據被告坦認不諱 ，此事實同堪認定。
⒉觀乎被告雖於偵查中供稱9月17日當天係譚曉蒨要伊邀魏 承業過來買安非他命、伊幫魏承業砍價至600元（偵二 卷第139頁），及警詢辯稱111年9月13日當天係魏承業 向綽號「阿德（即方文德）」之男子購買毒品（偵二卷 第152頁）等語在卷，但依其所述要未供認自身販賣毒 品犯行，且證人譚曉蒨亦否認販賣毒品予魏承業之情（ 原審卷第306至309頁），故檢察官上訴意旨指稱被告先 前已自白幫助或共同販賣甲基安非他命云云，容有誤認 。又此部分雖同經證人魏承業先後於警偵指證向被告購 買甲基安非他命在卷（偵二卷57、88頁），但依通訊監 察譯文內容僅堪證明被告與魏承業相約至前開住處見面 ，尚未可推認兩人果係約定交易毒品。另據證人方文德 於偵查及譚曉蒨原審證述（偵二卷第217至218頁，原審 卷第306至309頁）均無從補強證明被告果於起訴書所載 時地販賣毒品予魏承業，故此節同屬欠缺積極證據補強 證人魏承業前揭指述為真，依前開說明亦未可逕認被告 有何（幫助）販賣第二級毒品犯行。
五、被告未經審判證明有罪確定前，推定為無罪；檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察 官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質 舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法 說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑無 法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。 本件被告所辯雖無從遽予採信，但依檢察官所指犯罪事實 及證據既難積極證明被告涉有前揭販賣第二級毒品犯行， 仍應依法諭知無罪。
參、原審以不能證明被告販賣第二級毒品予杜志榮、魏承業為由 ，憑為其無罪之諭知，判決結果核無違誤。檢察官上訴意旨 徒以證人杜志榮、魏承業並無誣攀被告之可能、所為指述應 屬可信，被告所辯嚴重偏離生活事實云云，指摘原判決不當 而請求撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、此外，本件固據臺灣屏東地方檢察署以112年度偵字第7029 號移送原審併辦，但其中移送併辦犯罪事實核與起訴書 犯罪事實要屬同一，而此部分起訴事實既先後經原審及 本院判決無罪在案，則該等移送併辦部分自非本件判決效力 所及。原審就此部分雖漏未處理，仍應由本院退由該署檢察
官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林吉泉提起公訴、移請併辦暨提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 書記官 鄭伊芸