臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第388號
上 訴 人
即 被 告 陳明華
指定辯護人 義務辯護人黃小芬律師
上 訴 人
即 被 告 黃祺瑋
選任辯護人 楊博勛律師
上 訴 人
即 被 告 劉志遠
選任辯護人 黃崑雄律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院112 年度訴字第452 號，中華民國113 年1 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年度偵字第21670 號、11
2 年度偵字第4611、4657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、全部上訴部分（上訴人即被告陳明華）
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳明華（下稱被 告陳明華）因共同犯運輸第三級毒品罪，經原審判處有期徒 刑2 年8 月及沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載被告陳明華部分之事實、證 據及理由如附件。
二、被告陳明華上訴意旨略以：被告陳明華原係提起全部上訴否 認犯罪（見本院卷第51至55頁），惟另以書狀為認罪表示， 主張本案應適用毒品危害防制條例第4 條第6 項及刑法第25 條第2 項未遂減輕規定（見本院卷第151 至156 頁），經核 被告陳明華部分仍屬全部上訴。被告陳明華主張本案運輸第 三級毒品之包裹於民國111 年6 月25日前某日自荷蘭起運後 ，業已既遂，但被告陳明華係在毒品起運既遂之運送途中
，與本案上訴人即被告黃祺瑋（下稱被告黃祺瑋）及上訴人 即被告劉志遠（下稱被告劉志遠）取得聯絡並參與實行行為 ，屬於「事中共同正犯」。又本案毒品包裹於111 年6 月25 日運抵臺灣，經財政部關務署臺北關人員執行貨物檢視時察 覺有異，當場拆封發現夾藏第三級毒品，隨即扣押並通報法 務部調查局桃園市調查處處理，未隨貨物出關，而係由法務 部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局鹽埕分局等偵辦 人員將本案包裹改以毒品之替代物，採「無害之控制下交付 」方式續行偵查，並全程監控，將本案無毒品之包裹於111 年7 月18日運送至收件地址，由被告陳明華領取該郵包時， 為警當場查獲，本案實際上未能由被告陳明華真正領取毒品 而完成運輸行為。依據最高法院112 年度台上字第4178號刑 事判決要旨，被告陳明華所為，僅係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之運輸第三級毒品未遂罪，及懲治走 私條例第3 條第2 項、第1 項運送走私物品未遂罪，請依刑 法第25條第2 項規定予以減刑。另被告陳明華已於偵查及審 判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕其刑 、再依刑法第59條、第57條減輕其刑，並宣告緩刑，為此提 起上訴（見本院卷第153 至156 、234 至236 、241 至248 頁） 。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠原審就被告陳明華部分，已依據檢察官所提出及原審調查之 證據方法，即被告陳明華之部分陳述、共同被告黃祺瑋及劉 志遠之證述、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄 、扣押物品照片、法務部調查局鑑定書及數位證據檢視報 告 、通訊軟體LINE對話記錄截圖、BBM Enterprise通訊軟 體電話錄音譯文報告、被告陳明華扣案手機翻拍照片等證據 方法 ，認定被告陳明華共同犯運輸第三級毒品罪既遂，確 已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，原審前述所為 論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職 權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
㈡按毒品危害防制條例第4 條運輸毒品罪之成立，並非以所運 輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，係 以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途 中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所謂「運輸毒品 」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固
屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦 同屬之，縱以迂迴輾轉之方法，利用不同之運輸工具或方法 ，將毒品移轉運送至終極目的地，其各階段之運送行為，均 不失為運輸行為。而以郵寄方式自國外將毒品夾藏其中，利 用不知情之運送業者運送來台，於郵件抵達後，因尚需有人 出面向運送業者受領收貨，始能將其內毒品置於其實力支配 之下而完成或繼續其運輸毒品之計畫，故受領收貨對於運輸 毒品犯罪計畫之實現，亦係功能上必要不可或缺之重要行為 ，亦即運輸毒品罪係屬繼續犯，縱使起運後該罪已既遂，但 在毒品抵達終極目的地而收貨完成前，其犯罪仍在持續進行 中，犯罪行為並未終了，其間所為接力運送毒品、受領收貨 等行為，均為犯罪構成要件之行為。又於前行為人繼續犯犯 行已經既遂、但犯罪行為尚未終了前，中途與該前行為人取 得意思聯絡而參與實行行為之後行為人，為「事中共同正犯 」（或稱「相續的（承繼的）共同正犯」），仍應成立共同 正犯，不因未於犯罪行為著手之際或繼續犯既遂以前參與犯 罪實行，而異其評價。至所謂「控制下交付（controlled d elivery）」，係指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或交易毒品 犯行，但不立即查扣毒品並逮捕現在之持有人，而容任上開 運輸或交易犯行繼續進行，並從旁進行控制監視，以求特定 或緝獲相關犯罪行為人之任意偵查手段。為徹底防止毒品擴 散，於控制監視過程中，將毒品偷偷置換為無害物質者，稱 為「無害之控制下交付（clean controlled delivery）」 ；相對於此，不另以無害物質置換者，則稱為「有害之控制 下交付（live controlled delivery）」，關於採取何種控 制下交付，乃由偵查機關依個案情節、斟酌置換毒品為無害 物質之難易度與危險性，判斷決之，並無一定之標準。對於 自始即參與犯罪實行之運輸毒品共同正犯而言，即使犯罪偵 查機關於犯罪實行期間採取「無害之控制下交付」，僅其犯 罪計畫無法得逞，但其運輸行為既於毒品起運之際即已既遂 ，仍屬既遂犯；但對於毒品起運後、前行為人之運輸毒品 犯行已經既遂，僅其運輸毒品行為繼續而未終了之際，中途 始與該前行為人取得意思聯絡而參與實行行為（如前述接力 運送毒品、受領收貨）之事中共同正犯，倘並無就既成之前 行為加以利用而繼續共同實行犯罪之主觀意思，僅就其參與 後之行為有犯意聯絡及行為分擔者，若偵查機關於事中共同 正犯參與犯罪之實行前已進行「無害之控制下交付」，因對 該事中共同正犯而言，已有客體錯誤之情形，無從論以既遂 犯 ，除另以法律規範處罰者外（如日本麻藥特例法第8 條 ），至多僅能論以未遂犯。惟偵查機關若不採取「無害之控
制下交付」，因無客體錯誤之情形，則不論自始或中途參與 之運輸毒品共同正犯，均應成立既遂犯，與偵查機關是否有 進行控制下交付，即無關涉（最高法院112 年度台上字第41 78號刑事判決）。經查：
⒈本案毒品包裹於111 年6 月初自荷蘭起運後，於111 年6 月2 5日運抵臺灣，經財政部關務署臺北關人員執行貨物檢視時 察覺有異，當場拆封發現夾藏第三級毒品愷他命，隨即扣押 並追查毒品來源，為保全證據，防範毒品遺失，已事先將該 包裹內毒品取出，仍以原包裹外包裝進行投遞，依貨物運送 流程於同年7月18日運送至上開收件地址，並由被告陳明華 領取該包裹，而為警當場查獲等情，有財政部關務署臺北關 扣押貨物收據、法務部調查局航業調查處高雄調查站搜索筆 錄及扣押物品照片（見偵一卷第89至97頁）、法務部調查局 航業調查處高雄調查站113 年7 月31日函覆可查（見本院卷 第165 頁）。因此，依據最高法院前開判決要旨，本案係屬 「無害之控制下交付」情形，自應審究被告陳明華為自始即 參與犯罪實行之運輸毒品共同正犯仍應論以既遂，抑或「無 害之控制下交付」之事中共同正犯而應改論以未遂。 ⒉原審已就被告陳明華係於111 年5 月初與被告黃祺瑋、被告 劉志遠及綽號「大哥」之人先為運輸本案毒品之謀議，其後 始有本案毒品包裹之起運等情之事實予以記載，並調查、認 定及說明其理由（見原審判決事實欄及第8 頁第18行至第10 頁第29行），本院另補充如下：
⑴被告劉志遠就此部分證稱：被告黃祺瑋於111 年2 至3 月間 因車禍撞死人要賠錢，問我有無賺錢管道，我於111 年5 月 初告訴被告黃祺瑋說一位北部大哥想要從外國運送毒品包裹 到臺灣，被告黃祺瑋與北部大哥聯繫後，收貨的事情便交給 被告黃祺瑋處理，被告黃祺瑋曾給我被告陳明華的地址，但 有英文翻譯錯誤情形；我不認識也沒見過被告陳明華，被告 陳明華所提供的地址是被告黃祺瑋給我的，提供本案毒品包 裹地址是111 年5 月初的事情等語（見偵一卷第66至69、21 1 至212 頁、原卷第312 至318 頁）。
⑵被告黃祺瑋雖於偵查及原審否認犯行，但就其等聯繫之時程 則證稱：被告劉志遠約在111 年4 月至5 月初，有請我代收 包裹，我就請被告陳明華幫忙，被告陳明華於000 年0 月間 答應幫我代收包裹；被告劉志遠在111 年5 月中，有跟我說 包裹可能有違法物品；我想說雖然有危險，可能是不好的東 西，但因為當時想要賺外快，所以被告陳明華跟我說收的東 西害死人這件事情，我沒有跟被告陳明華說要中止。被告陳 明華知道包裹要從國外寄過來，（提示手機內四張包裹照片
）我記得我有傳過一次照片給被告陳明華，被告劉志遠說 要寄出之前，有跟我比說會有如何大小的包裹，印象中有發 照片給我看，我有發給被告陳明華等語（見偵一卷第46、54 、203 至204 頁、原審卷第298 至299 、309 至310 頁）。 ⑶再者，被告陳明華手機相片內，確實有前述多張國際包裹照 片（見警卷第33至36頁，本案毒品包裹為警卷第35頁下方照 片）；另由被告陳明華手機通訊軟體內容，亦可得悉被告陳 明華早在111 年6 月24日前，即一直等待本案毒品包裹及其 他包裹之送達，並表示「這東西會害死人」、「我現在快要 撐不住」、「快睡著」、「我睡不到2 個小時」、「是在哈 囉」、「兩邊都沒有」、「剛剛騎狗肉的郵差也沒送啊」、 「所以到底是怎樣啦」、「我很想睡啊」等語（見警卷第31 至32頁）。此外，被告陳明華於甫經查獲後，於初次警詢中 掩飾陳稱：被告黃祺瑋請我於111 年7 月初代收本案包裹云 云（見警卷第8 頁），顯與上開證據方法不合，除不能作為 被告陳明華係自起運後始得知本案包裹內有毒品之證明外， 益可證明被告陳明華甫經員警查獲時，即有隱匿事前同謀參 與之情。
⒊綜合分析被告三人上開證述及被告陳明華上開手機資料，可 知本案被告三人與綽號「大哥」之人，最早即於111 年5 月 初謀議國外運送毒品入境，被告陳明華亦將本案毒品包裹運 送地址告知被告黃祺瑋，再由被告黃祺瑋轉知被告劉志遠， 被告劉志遠再轉知在國外負責寄送毒品包裹之人。在國外負 責寄送毒品包裹之人將本案毒品包裝完畢，於起運時先將本 案毒品包裹照片傳送予被告劉志遠，被告劉志遠再經由被告 黃祺瑋轉傳予被告陳明華知悉。被告陳明華經告知本案毒品 包裹照片已經運出後，即一再等待郵差送達本案毒品包裹。 由此足認本案毒品包裹於111 年6 月25日運抵臺灣，經偵查 機關查獲將該包裹內毒品取出，改為「無害之控制下交付」 而於111 年7 月18日運送至被告陳明華收受之前，被告陳明 華早於111 年5 月初起至6 月初本案毒品包裹起運之前，早 已知悉並與本案其他共同被告謀定自外國運送毒品一事，並 先行提供運送地址，於起運前再收受本案毒品包裹相片確認 無誤，於起運後即犧牲休息睡眠時間等待本案毒品包裹送達 ，是故，被告陳明華於本案並非「無害之控制下交付」之 事中共同正犯。綜上，就被告陳明華提起上訴，主張就本案 所涉係屬「無害之控制下交付」之事中共同正犯，而有毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之運輸第三級毒品未遂 罪 ，及懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項運送走私物品 未遂罪之適用，核無理由。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項部分
毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告陳明華 於偵查及原審審理中，一再否認明知或可得而知本案包裹內 藏有毒品，上情業據原審調查、認定並說明翔實（見原審判 決第4 頁第28行至第5 頁第8 行、第9 頁第9 行至第11頁第 10行）。被告陳明華於偵查及原審中並未自白明知或可得而 知本案包裹內藏有毒品，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，其就此部分提起上訴，為無理由。 ㈣刑法第59條部分
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫 恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。
⒉經查：被告陳明華所適用之毒品危害防制條例第4 條第3 項 運輸第三級毒品罪，其法定刑有期徒刑部分為7 年以上，因 符合供出上游減免其刑之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至 有期徒刑2 年4 月以上。被告陳明華提起上訴主張有刑法第 59條之適用（見本院卷第246 頁），惟查：本案係屬犯罪情 節重大之國際毒品運輸，且係因財政部關務署臺北關人員執 行郵件包裹安檢發覺有異，查獲上情，始讓本案免於造成社 會重大危害，而非由被告陳明華盡力避免危害發生；更何況 同案被告劉志遠已自承：先前因「大哥」表示運輸450 公斤 大麻出事後，要改運送愷他命，來補運輸大麻出事的錢坑， 本案包裹樣本是下一批要進貨的前置作業試運等語（見偵一 卷第70、211 至212 頁）。綜合上情，實難在客觀上顯然足 以引起社會一般同情，足認被告陳明華有何特殊之環境及原 因，不得不運送愷他命牟利，況原審已從最低處斷刑2 年4 月，酌增宣告刑為2 年8 月。被告陳明華就此部分提起上 訴 ，核無理由。
㈤刑法第57條部分
關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法或不當。審查原審對於被告陳明華所為犯行之刑罰裁
量理由（見原審判決第14頁第23行至第15頁第8 行），尚無 違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本 院查核後確實與卷證相符，原審對於被告陳明華所量處之刑 亦屬極輕，已如前述，被告陳明華就此部分提起上訴，核無 理由。又被告陳明華已受有期徒刑2 年8 月之宣告，經核不 符刑法第74條第1 項緩刑諭知之規定，一併敘明。 ㈥綜上，被告陳明華上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回 。
貳、一部上訴部分（被告黃祺瑋及被告劉志遠）一、本院審判範圍
刑事訴訟法第348 條第1 項、第3 項規定：上訴得對於判決 之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。查被告黃祺瑋及被告劉志遠因共同犯運輸第三級毒 品罪，經原審判處罪刑及沒收，被告黃祺瑋及被告劉志遠分 別提起上訴。本院審查被告黃祺瑋及被告劉志遠之上訴狀內 容，被告黃祺瑋未就所犯犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就 宣告刑部分提起上訴（見本院卷第31至38頁）；被告劉志遠 僅就宣告刑及就原審判決附表一編號8 沒收部分表示不服， 未就所犯犯罪事實、罪名及其餘沒收部分不服（見本院卷57 至62、239 頁）。經本院於準備程序闡明刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴之意旨，被告黃祺瑋及其辯護人明示本 案僅就原審判決宣告刑部分為一部上訴，有準備程序筆錄可 稽（見本院卷第137 至138 頁）。經本院於審判程序時闡明 刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴之意旨，並經被告黃祺 瑋及被告劉志遠及其等辯護人再予確認，有審判程序筆錄可 查（見本院卷第219 至220 頁）。是本院就被告黃祺瑋之審 判範圍，為原審判決宣告刑適用刑法第57條、第74條及毒品 危害防制條例第17條第2 項當否；被告劉志遠之審判範圍， 為原審判決宣告刑適用刑法第59條及第57條當否，及就原審 判決附表一編號8 沒收當否部分。
二、被告黃祺瑋及被告劉志遠之上訴意旨
㈠被告黃祺瑋部分
⒈被告黃祺瑋自偵查至原審對於犯罪事實過程之描述皆與實際 流程大致相符，被告黃祺瑋對於内容物可能為違禁物或毒品 等内容所涉及之不確定故意，應評價為被告黃祺瑋對犯罪事 實有所主張或辯解之抗辯，乃被告黃祺瑋自我辯護之行使， 仍不失為自白，故被告黃祺瑋於偵查、原審已有自白，並於 上訴審中均有認罪之答辯，自應適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
⒉被告黃祺瑋因與被告劉志遠前於地下賽車比賽認識，互為朋
友關係，被告劉志遠曾委託被告黃祺瑋幫忙購買船員生活用 品，本次又幫忙簽收包裹，而朋友關係為代收包裹之行為， 仍在經驗法則内，雖被告黃祺瑋發現可能是比起菸草或雪茄 違法性更高之違禁物，但物品已寄出，犯罪流程已進行中， 不能認為被告黃祺瑋係具備直接故意。又被告黃祺瑋為高職 肆業，與父母同住並與其等共同經營冷氣空調事業，有正當 工作，而被告黃祺瑋雖曾有刑事前科，但與本案犯罪類型並 不相同。再者，本案係屬控制下交付之犯罪型態，尚未流入 市面，被告黃祺瑋幫忙代收本案包裹之危險及損害已降至最 低。另被告黃祺瑋受逮捕搜索後，對於犯罪情節已有大致描 述，而對於是否認知到包裹内容物可能為毒品部分，由於被 告黃祺瑋亦認知到可能是如菸草或雪茄之違禁物，而被告黃 祺瑋於原審未有認罪答辯，在於原審辯護人認為法務部調查 局數位證據檢視報告中，就被告黃祺瑋與被告陳明華手機報 告内似有誤載，認為該鑑定報告内容有誤，被告黃祺瑋於上 訴審程序後方有較充裕之時間檢視該鑑定報告内容，也認為 是從其手機内容所擷取之，故為認罪之答辯，被告黃祺瑋於 原審上開行為不應歸責於被告黃祺瑋，應認被告黃祺瑋犯後 態度良好，請依刑法第57條從輕量刑並依刑法第74條宣告緩 刑（見本院卷第57至62、237 頁）。
⒊被告黃祺瑋於本院審判程序時，另主張本案應屬事中加入之 無害控制下交付，應論以未遂（見本院卷第237 頁），為此 提起上訴。
㈡被告劉志遠部分
⒈被告劉志遠雖參與本案運輸毒品找人收受部分，但就後續情 事均未參與，且本案毒品並未流入市面，本案最低法定刑係 7 年以上有期徒刑，以被告劉志遠參與程度及實害情事，縱 科以最低法定其刑，仍嫌過重，原審以被告劉志遠業經毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減刑，認無刑法第59條規定 適用，依據司法院大法官解釋第551 號解釋意旨應有未恰， 被告劉志遠應有刑法第59條規定之適用。
⒉被告劉志遠就本案犯行、參與程度與犯後態度等，均較其他 共同被告輕微並坦承面對，但原審就被告劉志遠量刑卻遠重 於其他共同被告；有違平等原則及比例原則。被告劉志遠已 於法部務調查局航業調查處高雄調查站供出本案毒品係由北 部大哥運送委託，但經原審函詢警察及偵查機關後，均函覆 未查獲「北聯大哥」，而無毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用，但仍應於刑法第57條量刑時考量上開供出上游 之努力而於量刑時予以酌減，但原審未審酌此情，顯有違誤 。
⒊被告劉志遠於本院審判程序時，另主張本案有司法院憲法法 庭112 年度憲判字第13號判決之適用，及本案應屬無害控制 下交付未遂（見本院卷第238 頁）。
⒋扣案如原審附表編號8 所示之手機，雖係被告劉志遠持以與 綽號「大哥」、同案被告黃祺瑋聯繫使用，惟是否係本案供 運輸毒品犯罪所用之物，亦非無疑，為此提起上訴（見本院 卷第36至38、191 至197 、219 、238 至239 頁）。三、本院審判範圍之理由
㈠被告黃祺瑋就毒品危害防制條例第17條第2 項部分 ⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。此項自白乃對 於犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，重點在於對於所 涉社會事實之供認，如有保留甚或否認犯罪事實所涉重要社 會事實之部分真相，致影響犯罪成立，難認有助於重要關鍵 事實之釐清，不能認為業已符合自白之要件。
⒉經查：
⑴被告黃祺瑋於原審民國112 年8 月8 日準備程序，對於起訴 事實為否認（見原審卷第109 頁）。於原審112 年9 月19日 準備程序先為否認表示（見原審卷第196 頁），為整理爭點 經被告黃祺瑋同意，被告黃祺瑋就本案所涉重要社會事實之 陳述中，非無澄清及說明機會，但被告黃祺瑋仍將是否知悉 包裹內為愷他命列為爭點（見原審卷第197 、200 頁）。 ⑵被告黃祺瑋於原審112 年12月12日審判程序時，被告黃祺瑋 先以證人身分具結陳述，已有機會說明本案重要社會事實之 真相，仍一再掩飾多次陳稱被告知包裹內是「雪茄跟菸草」 ，並否認曾於偵查中曾陳稱「包裹中可能會有違法物品」 、「若有疑問的話可以勘驗我的筆錄」、「我問被告劉志遠 包裹是什麼東西，他也不說」、「我不知道違法的東西是什 麼東西」、「我以為雪茄跟菸草卡到法律問題」、「現在想 想煙草可能是大麻」（見原審卷第294 至311 頁），完全否 認明知或可得而知包裹內乃第三級毒品愷他命。其次，被告 劉志遠以證人身分具結陳述時，已證稱「大哥在電話裡有說 要寄給被告黃祺瑋的是粉末狀的」、「電話是被告黃祺瑋跟 那個大哥講的」、「我就一直都在旁邊，那是我的電話」（ 見原審卷第315 至316 頁），其後並由被告黃祺瑋辯護人為 交互詰問，被告黃祺瑋亦有詢問證人身分之被告劉志遠，審 判長亦有給予被告黃祺瑋陳述意見之機會（見原審卷第320 至323 頁），但被告黃祺瑋並未自白本案重要待證社會事實 。
⑶被告黃祺瑋於原審113 年1 月2 日審判程序時，先勘驗其前
次審判程序所指偵查筆錄（見原審卷第407 至411 頁），被 告黃祺瑋於提示證據表示意見時（見原審卷第412 至425 頁 ），已有多次機會可以釐清說明，但仍未陳述本案重要社 會事實之真相，對起訴事實予以否認，並請原審諭知無罪（ 見原審卷第426 、429 頁）。
⑷依據被告黃祺瑋於原審所為歷次陳述，就本案運輸毒品內之 包裹是否明知或可得而知為粉末狀之愷他命乙節，已有多次 機會得以澄清、辨明，但始終不願據實陳述並一再否認起訴 事實，被告黃祺瑋於第一審審判中未曾自白，已不符合毒品 危害防制條例第17條第2 項規定所指歷次審判中均自白之要 件，被告黃祺瑋就此部分提起上訴，並無理由。 ㈡被告劉志遠部分
⒈刑法第59條部分
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫 恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。
⑵經查：被告劉志遠所適用之毒品危害防制條例第4 條第3 項 運輸第三級毒品罪，其法定刑有期徒刑部分為7 年以上，因 符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期 徒刑3 年6 月以上。惟查：原審對於被告劉志遠所為犯行無 刑法第59條之適用，業已詳述理由（見原審判決第13頁第31 行至第14頁第22行），核屬妥適。本院另查：被告劉志遠主 張曾有供出上游但未經檢察機關查獲部分，此乃犯罪後之情 狀，並非行為時之情狀，自難以之作為刑法第59條之考量事 由。又被告劉志遠以本案運輸毒品業經查獲未流出市面，且 犯罪參與程度僅係尋找他人代收本案包裹部分，但本案係屬 犯罪情節重大之國際毒品運輸，且係因財政部關務署臺北關 人員執行郵件包裹安檢發覺有異，查獲上情，始讓本案免於 造成社會重大危害，而非由被告劉志遠盡力避免危害發生； 更何況，被告劉志遠已自承：先前因「大哥」表示運輸450 公斤大麻出事後，要改運送愷他命，來補運輸大麻出事的 錢坑，本案包裹樣本是下一批要進貨的前置作業試運等語（ 見偵一卷第70、211 至212 頁）。綜合上情，實難在客觀上 顯然足以引起社會一般同情，足認被告劉志遠有何特殊之環
境及原因，不得不運送愷他命牟利，況原審已從最低處斷刑 3 年6 月，酌增被告宣告刑為3 年8 月。被告劉志遠就此 部分提起上訴，核無理由。
⒉憲法法庭112 年憲判字第13號判決部分
憲法法庭112 年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4 條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣 、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案， 縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範 圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項 ） ，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」 （unconstitutional as applied ）之違憲宣告模式，即仍 維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵 之「 情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則 ，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項 ）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重 個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害 ，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同 主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱 有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法 法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用 上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品 罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕 適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審 查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使 且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違 憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以 類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務 ，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條 例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法 者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一 級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留 有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量 空間 ，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違 罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原 則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59 條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件， 此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜 ，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保 留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當
刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件 者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之 減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先 評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所 為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害 所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張 （最高法院112 年度台上字第4683號刑事判決）。因此，被 告劉志遠就本案涉犯毒品條例第4 條第3 項運輸第三級毒品 罪，主張有憲法法庭112 年憲判字第13號判決就毒品條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪減輕其刑意旨之適用，依據最 高法院上開判決意旨，核無理由。
⒊毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：就 原審如附表編號8 所示之綠色手機，被告劉志遠已陳稱：這 支手機用途是有急事時會與北部大哥以Facetime聯繫，（問 ：你如何將相關準確的收件資料、地址提供給我們？如何 與大哥聯繫？）我會需要我的Iphonel3綠色手機，我可以在 貴站及檢方面前操作等語（見偵一卷第72頁）。因此，原審 如附表編號8 所示之綠色手機，於本案國際運輸毒品類型， 係供本案共同被告間聯繫毒品包裹運用及收受情形，上開工 具確實就實現本案犯罪存有生活經驗上之直接關連，而屬所 謂供犯罪所用之物，原審因而宣告沒收，自屬有據。被告劉 志遠就此部分提起上訴，主張不應宣告沒收，查無理由。 ㈢被告黄祺瑋及被告劉志遠共通部分
⒈本案被告三人係屬事前同謀而於本案毒品包裹起運前謀議運 送第三級毒品愷他命，而不屬於無害控制下交付之事中加入 共犯，業據原審及本院一一說明如前；更何況被告黃祺瑋及 被告劉志遠均僅提起一部上訴，於本院審判期日時始隨同被 告陳明華之答辯，臨時更易主張有未遂適用（見本院卷第23 7 頁下段、第238 頁下段），亦不合於一部上訴本旨。被告 黃祺瑋及被告劉志遠主張本案僅構成未遂，核無理由。 ⒉刑法第57條部分
⑴關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法或不當。
⑵被告黃祺瑋部分：審查原審對於被告黃祺瑋所為共同運輸愷 他命犯行之刑罰裁量理由（見原審判決第14頁第23行至第15 頁第8 行），尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰
裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。又被告黃祺瑋 所適用之毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪 ，其法定刑有期徒刑部分為7 年以上，因符合毒品危害防 制條例第17條第1 項供出上游減免規定，可得宣告刑之範圍 得減輕至有期徒刑2 年4 月以上，原審係由最低處斷刑酌增 數月，量處有期徒刑3 年作為宣告刑刑度，未有量刑過重情 形 ，又被告黃祺瑋於本案原審審判中否認犯行，縱使被告 黃祺瑋於本院審理時曾自白認罪，但本案屬犯罪情節嚴重之 國際毒品運輸，本院審酌上訴意旨所指之第二審認罪量刑因 子，亦無從據以推翻原審量刑之認定，被告黃祺瑋上訴意旨 主張宣告刑量刑過重，查無理由。被告黃祺瑋既經原審量處 有期徒刑3 年，且無上訴意旨所指應予從輕量刑之情形，業 如前述，其宣告刑已不符合刑法第74條諭知緩刑之要件，附 此敘明。
⑶被告劉志遠部分：①審查原審對於被告劉志遠所為犯行之刑罰 裁量理由（見原審判決第14頁第23行至第15頁第8 行），尚 無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經 本院查核後確實與卷證相符，且已將被告劉志遠上訴意旨所 指犯罪參與程度列入考量。②至於被告劉志遠雖曾供出所謂 「北部大哥」，但經警偵機關偵查後並無線索亦未取得特定