臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第379號
113年度上訴字第380號
113年度上訴字第381號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁唯瀚
選任辯護人 柳馥琳律師
柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 楊鈺峰
指定辯護人 黃崑雄律師
上 訴 人
即 被 告 許宏暉
選任辯護人 廖柏豪律師
上 訴 人
即 被 告 徐銘彥
選任辯護人 雲惠鈴律師
上 訴 人
即 被 告 蔡明輝
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 沈瑋倫
李守宸
陳易新
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院112年度金訴字第190號、第698號、112年度訴字第239
號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方檢察署111年度偵字第14903號、112年度少連偵字第19號）及
追加起訴（同署111年度偵字第14903號、112年度偵字第8879號
、112年度偵緝字第75號、112年度少連偵緝字第7號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於甲○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、蔡明輝 部分，均撤銷。
二、前開撤銷部分：
㈠甲○○犯如附表二編號1至30、32至36、41所示之罪，各處如附表二各該編號「本院宣告主文」欄所示之刑及沒收。㈡己○○犯如附表二編號1至23、26、29所示之罪，各處如附表二各 該編號「本院宣告主文」欄所示之刑及沒收。
㈢戊○○犯如附表二編號1至30、32至36、41所示之罪，各處如附表 二各該編號「本院宣告主文」欄所示之刑。
㈣丁○○犯如附表二編號1至30、32至36、41所示之罪，各處如附表 二各該編號「本院宣告主文」欄所示之刑。
㈤丙○○犯如附表二編號1至30、32至36、41所示之罪，各處如附表 二各該編號「本院宣告主文」欄所示之刑。
㈥乙○○犯如附表二編號1至30、32至37、41所示之罪，各處如附表 二各該編號「本院宣告主文」欄所示之刑。
㈦蔡明輝無罪。
三、其餘上訴（陳易新部分）駁回。
事 實
一、甲○○於民國111年10月前某日，與某不詳成年人（下稱某甲 ，並非起訴書之蔡明輝，蔡明輝經本院判處無罪，詳下述） 、己○○商議，由某甲出資設立詐騙機房，甲○○、己○○主持現 場，戊○○、丁○○並應允參加，組成3人以上、以實施詐術為 手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性電信詐欺集團犯 罪組織（下稱本案詐欺集團），葉嘉修（經原審通緝）、乙 ○○則經由真實姓名年籍均不詳之成年人招募而加入本案詐欺
集團，甲○○復招募丙○○、己○○招募陳○浩（00年0月生，另由 少年法庭審理，無證據證明上開共犯對於陳○浩有未滿18歲 之認識）、葉嘉修則招募曾勝富（經原審通緝）加入。本案 詐欺集團運作模式如下：
㈠、先由不詳之人向不知情之民宿管家陳易新（經原審及本院均 判處無罪，詳下述）承租屏東縣○○鎮○○路00○0號「山下樂園 民宿」（下稱本案民宿）供作電信機房，甲○○、己○○基於主 持犯罪組織之犯意聯絡、甲○○另基於招募他人加入犯罪組織 之犯意，招募丙○○加入，己○○亦基於招募他人加入犯罪組織 之犯意，招募陳○浩加入，戊○○、丁○○、曾勝富、葉嘉修、 乙○○、丙○○、陳○浩即均基於參與犯罪組織之犯意聯絡，組 成本案詐騙集團，分別擔任如附表一所示職務（其等加入機 房之時間、職務分工，均詳如附表一所示）。
㈡、又甲○○、己○○、戊○○、丁○○、曾勝富、葉嘉修、乙○○、丙○○ 、陳○浩與某甲及其他詐欺集團成年成員同時亦共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、非公務機關非法 利用個人資料、行使偽造特種文書之各別犯意聯絡（參與之 各次、次數詳見附表二編號1至30、32至37、41所載），推 由綽號「凡賽斯-調照」、「金來旺-調照」之詐欺集團成年 成員（俗稱「條商」）以不詳方式取得大陸地區民眾之個人 資料，由假冒大陸地區電信局人員之一線機手，於附表二所 載之日期，以手機軟體「BRIA」撥打電話予附表二所示之大 陸地區民眾共37人（指附表二編號1至30、32至37、41）， 誆稱手機號碼係違規使用，要求向公安局報案云云，再由假 冒大陸地區公安局之二線機手，以偽造之公安身分文件假冒 為大陸地區公安人員而行使之，並訛以因涉及「宋丹靜」刑 事案件，須交付錢財配合以調查云云，復將電話轉接予佯裝 大陸地區人民檢察院檢察官之三線機手，詐稱若不配合交付 財物，恐遭收押或監管云云，然因尚未詐得任何款項而均未 遂。嗣警方於111年11月28日14時5分許，至上址民宿逕行搜 索，並以現行犯逮捕甲○○、己○○、戊○○、丁○○、曾勝富、葉 嘉修、乙○○、丙○○、陳○浩，復扣得附表三所示之物，而悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件上訴人即 被告戊○○、丁○○及被告丙○○於本院審理時業經本院合法傳喚
，惟於113年8月27日審理期日並未到庭，均未具狀敘明理由 請假，亦未因他案在監在押致其自由受拘束，此有送達證書 、審理筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本 院113年度上訴字第379號卷，下稱本院卷，第361、365、37 7頁），是其等顯無正當理由而未到庭，爰不待其等陳述依 法逕行判決。
二、本院審理範圍
被告甲○○對原審判決附表二（即本判決附表二，為閱讀方便 ，本院判決不變動原審判決編號）編號31、37至40；被告己 ○○對附表二編號24、25、27、28、30至41；被告戊○○對附表 二編號31、37至40；被告丁○○對附表二編號31、37至40；被 告丙○○對附表二編號31、37至40；被告乙○○對附表二編號31 、38至40，檢察官認均應論以刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財未遂、個人資料保護法第41 條之非公務機關非法利用個人資料及刑法第216條、第212條 之行使偽造特種文書等罪嫌，經原審為無罪判決（見原審判 決第24頁以下），而檢察官並未就上開部分提起上訴，均告 確定，此部分即不在本院審理範圍。另乙○○上訴後於本院行 準備程序期間撤回上訴，有撤銷上訴書狀在卷為憑（見本院 卷第243至247、319至323頁）。惟因檢察官已有提起上訴， 仍應就乙○○原審認定有罪部分予以審理。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、證據能力之說明
㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是 證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕 對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。故本判決下述關 於被告甲○○、己○○主持、招募犯罪組織、戊○○、丁○○、丙○○ 、乙○○參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括被告以外 之人於警詢時之證述。又前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯 該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，則不受此限制， 應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。
㈡、本件檢察官、甲○○等人及其等辯護人均同意卷內證據均有證 據能力（見本院卷第278、279頁；至於蔡明輝、李易新判處 無罪，即無證據能力問題），此部分無須再為說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○部分 該4位被告對上揭犯罪事實於偵查、原審、本院審理時皆坦 承不諱（見金訴190卷四第138、139頁、金訴190卷五第169 頁、本院卷第274、455頁；丙○○並未提起上訴，於本院傳喚 時均未到庭），核與證人即被害人莫慧萍、陳彩華、陳萍萍 、章愛梅、同案被告曾勝富、葉嘉修、甲○○、己○○、戊○○、 丁○○、乙○○、丙○○（證述有關其他被告部分）、陳○浩等人 之證述情節相當（見警2800卷一第49、265至275、317至324 頁、警2800卷二第616至628、654至662、694至696、878至8 90頁、偵14903卷一第187、269至273、380至384、468至470 、574、597至600頁），並有以下證據可佐：１、高雄巿政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊偵查報告暨所附 資料（見他3155卷第5至60、91至96頁）、高雄巿政府警察 局刑事警察大隊111年11月29日高巿警刑大偵9字第11173285 700號函暨所附臺灣屏東地方檢察署檢察官實施逕行搜索指 揮書、職務報告及檢附資料、原審111年12月2日屏院惠刑丹 111急搜21字第1110020567號函（見逕搜卷）、高雄巿政府 警察局刑事警察大隊調取通信紀錄聲請書(見偵14903卷二第 565頁)、高雄巿政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊第9分 隊偵辦蔡明輝等人涉嫌詐欺案偵查報告（見偵14903卷二第6 71至至674頁）、高雄巿政府警察局刑事警察大隊偵查第三 隊第9分隊112年1月5日偵查報告及通聯調閱查詢單(見偵149 03卷二第567至568頁)、扣押物品一覽表（見警2800卷一第2 3至24頁）、民宿樓層房間配置圖（見警2800卷一第25頁） 、扣案手機通訊軟體Skype（danjing3100000000000.com） 暱稱「宋丹靜小幫手-1122啟用」截圖（含與「宋丹靜小幫 手」、「美國人1009」、「凡賽斯」、「金來旺」、「金石 堂59500」、「蛤蟆文太」、「宋丹靜還我錢」之對話紀錄 截圖、假公文、假證件、10月「2022夜機」之分頁「一線」 、「二線」、「猶太」、「每日業績」、11月「2022夜機」 之分頁「一線、「二線」、「每日業績」、業績及借支總表 、被害人一覽表、Skype（ID：callphone00000000000.com ）通話紀錄（見警2800卷一第26至40、58至71頁）。２、扣案手機之電磁紀錄檔案-假冒大陸公安「翁力」證件之檔案 照片截圖（見警2800卷二第98頁）、被告等人與證人陳○浩 之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（見警2800卷 一第17至23頁）、真實姓名對照表、兩岸（跨境）被害人情 資摘要表、警政署刑事警察局股長致浙江省公安廳港澳臺事 務辦公室函文-臺浙112001、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法
互助協議聯絡函-警偵112018、被害人一覽表、海峽兩岸共 同打擊犯罪及司法互助協議「浙台0000-000號」聯絡函（見 警2800卷二第869至877頁）、高雄巿政府警察局刑事警察大 隊112年6月2日高巿警刑大偵9字第11271305200號函暨所附 偵查報告、原審函詢內容、雲端硬碟資料夾截圖、偵查報告 、臺灣屏東地方檢察署檢察官112年度蒞字第2402號補充理 由書暨所附高雄巿政府警察局刑事警察大隊112年5月30日偵 查報告、高雄巿政府警察局刑事警察大隊112年6月2日偵查 報告（見金訴190卷二第301至329頁）、電腦遠端桌面資料 夾內excel檔案截圖、大陸人民韓麗娟遭詐騙資料（見金訴1 90卷二第353至394頁）、搜索扣押資料（見警2800卷二第79 1至814頁、816至864頁、偵8879卷第575至581頁、偵14903 卷二第87至95、887至890頁、少連偵19卷第163至185、221 、233頁、金訴190卷一第291至327、357至368頁、金訴190 卷二第9至11、169頁、訴239卷第33頁、金訴698卷第101頁 ）。
３、復有附表三所示扣案物存卷可佐，足認戊○○、丁○○、乙○○、 丙○○上開任意性自白均與事實相符，可堪採信。㈡、訊據甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承主持犯罪組織、三 人以上共同詐欺取財未遂、非公務機關非法利用個人資料及 行使偽造特種文書等犯行（見偵14903卷一第608頁、偵聲8 卷第100頁、金訴190卷四第137至138、193、294頁、金訴19 0卷五第169頁、本院卷第274、509頁），亦有前述書證及扣 案物存卷可佐。惟否認有何招募他人加入犯罪組織，辯稱： 我沒有招募丙○○，他不是我找進去的等語（見金訴190卷二 第340頁、本院卷第274頁）。然查：
１、證人即同案被告丙○○於112年9月14日原審審理時具結證稱： 我於111年11月29日警詢時證稱是甲○○找我加入，之後有改 口是蔡明輝，但邀請我加入本案詐騙機房是甲○○等語（見金 訴190卷四第199至201頁），而觀之丙○○於111年11月29日警 詢時證稱：我跟甲○○是朋友，已經認識16年，甲○○於11月初 找我一起去恆春鎮山下樂園民宿做詐騙機房，當時我跟甲○○ 一起搭高鐵到左營站，再一起搭計程車到恆春鎮，陳易新就 在恆春鎮某路段載我們到民宿，當時陳易新是跟甲○○聯繫後 來載我們等語（見警2800卷一第184至185頁，因丙○○於原審 已具結證述，警詢證述即為審理證述之一部分，無組織犯罪 條例第12條中段排除證據能力之問題）；又證人即民宿管家 陳易新於112年9月14日原審審理時具結證稱：甲○○支付租金 給我，我會去接送的原因是受甲○○（即筆錄起初所稱「高高 瘦瘦，頭髮很少」之人）委託叫我去接他朋友過來等語（見
金訴190卷第203至204頁），可見確實係甲○○聯繫帶同丙○○ 至本案民宿，並通知陳易新載往上址民宿參與機房詐騙。況 甲○○曾與丙○○一起參與嚴韋康發起之詐騙機房，分別於106 年5月、000年0月間加入，此部分犯行經臺灣桃園地方法院 以111年度訴字第293號判決判處有罪在案（目前上訴中）， 有該判決在卷為查（見金訴190卷五第387至421頁），即甲○ ○之前已與丙○○曾一起參與另一詐欺機房，且甲○○對於本案 詐欺機房現場早於丙○○即已有所接觸掌握，則甲○○找尋相識 且有經驗之丙○○一同加入機房，丙○○藉由甲○○安排進入機房 ，亦屬合理，是丙○○證述係甲○○招募，應屬可信。２、另丙○○雖曾於偵查中證稱：我在酒店認識蔡明輝，他介紹我 ，說可以賺錢，我因缺錢花用，就來工作等語（見偵14903 卷一第573頁），及於原審審理時證稱：10月中在酒店遇到 蔡明輝，當時我跟甲○○在場，蔡明輝、甲○○聊工作的事情， 我有聽到，我也想要做，我沒有問相關薪資條件，蔡明輝就 叫我跟甲○○一起去屏東；我跟蔡明輝透過傳說對決遊戲軟體 方式聯絡，沒有其他聯絡方式等語（見金訴698卷第158、15 9、160頁），然是否蔡明輝提供資金發起本案機房，已難證 明，且甲○○於起初警詢時亦未供稱與蔡明輝見面時丙○○亦有 在場，則丙○○前述翻異前詞之證述，亦無可採憑（均詳下述 ），本院仍認應係甲○○招募丙○○，甲○○空言否認，尚難採信 。
㈢、訊據己○○於偵查、原審及本院審理時坦承主持犯罪組織、三 人以上共同詐欺取財未遂、非公務機關非法利用個人資料及 行使偽造特種文書等犯行（見聲羈280卷第41頁、金訴190卷 四第138、294頁、金訴190卷五第169頁、本院卷第274、444 頁），亦有前述書證及扣案物存卷可佐。惟否認有何招募他 人加入犯罪組織，辯稱：陳○浩是葉嘉修介紹進來的等語（ 見金訴190卷二第124頁、本院卷第274頁）。然查：１、證人陳○浩於偵查及原審審理時均證稱：己○○看到葉嘉修Face Time有我的帳號，透過葉嘉修的手機打電話給我說工作是做 娛樂城，我到屏東機房之後，跟我一開始瞭解的工作不一樣 ，那個時侯想要退出，己○○就把我的手機收走不讓我離開等 語（見偵14903卷一第43頁、金訴190卷五第170至174頁）， 而同案被告葉嘉修於原審審理時具結證稱：我手機有陳○浩 的FaceTime聯絡方式，陳○浩在屏東機房的成員中，應該只 有認識我；我在機房沒有打FaceTime給陳○浩過，我手機從 進去機房之後就沒有在我手上，都在己○○那裡，我有跟己○○ 講過手機密碼，那時候缺人，己○○問我說哪些朋友沒有工作 ，我就說陳○浩，我不知道己○○是如何跟陳○浩聯繫，應該有
也是我的手機而已，因為只有我的手機有聯繫方式等語（見 金訴190卷四第142、144、146、147頁），且葉嘉修亦早於 己○○進入機房，己○○詢問葉嘉修上情，自屬合理。又陳○浩 之手機確係在106號房間為警查獲（即附表三編號15，見警2 800卷二第679頁），而106號房間即為己○○所在之房間，堪 認陳○浩證述應屬可信，己○○係透過葉嘉修之手機以FaceTim e與陳○浩取得聯繫，進而招募陳○浩進入本案詐欺集團無誤 。己○○空言否認，無可憑採。
２、另公訴意旨認己○○招募陳○浩進入本案詐欺集團構成招募未滿 18歲之人加入犯罪組織罪等語，然己○○對於陳○浩當時為未 滿18歲之少年一事應無認識或預見（詳後述），即僅構成招 募他人加入犯罪組織罪。
３、公訴意旨以葉嘉修、丁○○之證述，認己○○進入本案機房之日 為111年11月1日（見金訴698卷第243頁補充理由書附表一編 號2），然葉嘉修從未證述關於被告己○○進入本案機房之日 期，而丁○○於警詢時固曾供稱：「小胖」在我於111年11月1 日進入機房工作時交手機給我等語（見警2800卷二第537頁 ），惟於原審審理時供稱：我在警詢中提到加入詐騙機房的 時候，「小胖」把手機交給我，這個「小胖」不是己○○，我 比己○○早到機房，己○○是隔2、3個禮拜才到等語（見金訴19 0卷五第217至218頁），是己○○於原審審理時供稱其係111年 11月17日進入機房等語（見金訴190卷五第216頁），並非全 然無據，基於罪證有疑利於被告之法則，認己○○進入本案機 房之日期為111年11月17日。至於己○○招募陳○浩之時間，因 招募不以被招募者確實進入機房組織從事詐騙為要件（詳下 述），且葉嘉修亦早於己○○進入機房，則從有利己○○之認定 ，認為係其於附表二所示時間加入機房主持詐騙之際同時招 募陳○浩加入，至於陳○浩雖於111年11月25日始至機房參與 詐騙，仍不影響前述己○○招募之時間認定，併以敘明。㈣、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，此即所謂「一 部行為全部責任」之法理。又在電信詐欺機房之集團性犯罪 分工模式下，係由負責籌設之發起人或主持人整合配置各項 人力、物力等資源，並下達具體之工作指示，再透過現場管 理人員之指揮監督，以電子通訊方式實現詐欺不特定被害人 之犯罪目的，而機房成員亦均服從發起人、主持人或現場管 理人員之指揮監督或任務指派，共同謀議於特定時間內，向 不特定被害人詐取金錢。是以其等既係基於合同意思而組成 一共犯團體，該團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行
為，各電信詐欺機房成員均須負共同責任，並不以其親自撥 打電話詐騙為限，其他成員於此犯意聯絡範圍內，對被害人 實施詐騙，亦屬於集團成員基於共同犯意聯絡所為行為分擔 ，均屬共同正犯。是甲○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○ 各於加入本案機房後所詐騙之被害人，無論是否是自己撥打 電話詐騙，均非所問，皆認係基於共同犯罪之意思而為之， 相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，即均應共同負 責，論以共同正犯（甲○○等被告參與之次數詳如附表二編號 1至30、32至37、41所示）。
㈤、綜上所述，本案事證明確，甲○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○ 、丙○○等6人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、新舊法比較
１、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。
２、被告甲○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○行為後，組織犯 罪防制條例第8條於112年5月26日修正施行，修正前組織犯 罪防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自 動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其 提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，同條第2項規定：「犯第4條、第6條之 罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減 輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正 後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條 之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減 輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同 ；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」、同條第2項規 定「犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料 ，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後該 條第1項後段、第2項後段規定須於「偵查及歷次審判中均自 白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前組織犯罪防 制條例第8條第1項、第2項規定。
３、甲○○等6人行為後，於113年8月2日增訂施行詐欺犯罪危害防 制條例，其中第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，惟本案是三 人以上共同詐欺取財未遂，無該條之適用。至於第47條增訂 ：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所 得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察
機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、 操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，甲○○ 等被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺危害防 制條例所定之詐欺犯罪，其等就此部分犯行於偵查及原審、 本院審理即歷次審判中均自白，且因屬未遂而無犯罪所得， 無自動繳交之問題，且該增訂對於被告等人較為有利，即有 上開條例第47條前段規定減輕其刑之適用。
４、至於組織犯罪防制條例第3條、第4條亦併同修正公布，及刑 法第339條之4另於112年5月31日修正公布，然該等條文修正 之內容均與本案被告所犯法條之要件、刑度無關，是關於被 告等人所犯此部分法條部分，尚無新舊法比較之問題。㈡、法律適用之說明
１、組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、 主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組 織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度 ，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。所謂「發 起」犯罪組織，係指犯罪組織之創始者，即使犯罪組織從無 到有而成立；所謂「主持」犯罪組織，係指主事把持，即在 已成立之犯罪組織中作為首腦而居於領導者地位；所謂「操 縱」犯罪組織，指實質領導整個犯罪組織之運作；所謂「指 揮」犯罪組織，乃為某特定任務之實現，可下達行動指令、 統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參 與」犯罪組織，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般 成員。又組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發 起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第 3條第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱 或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即 具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968 號判決意旨參照）。
２、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼 此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為 、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部 分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成 分在內等情形，其一行為吸收其他行為，成立吸收行為一罪 ，即可充分評價行為人所有犯行而言。觀諸組織犯罪防制條 例第3條第1項前段之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪， 以行為人發起、主持、操縱或指揮犯罪組織為構成要件，一 旦發起、主持、操縱或指揮，在未經自首或其他積極事實， 足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在， 即為行為之繼續，乃屬單純一罪。而同條例第4條第1項之招
募他人加入犯罪組織罪，旨在防範犯罪組織坐大，無論是否 為犯罪組織成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，不問 被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，即有處罰之必要 ，以遏止招募之行為，是其本質上為幫助犯之正犯化。從而 ，主持犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，二者犯罪 之構成要件行為間彼此性質並不必然相容，侵害之法益不同 ，亦不具行為客體之同一性，行為人實施其中一行為，難認 會伴隨實現另一構成要件之行為，二者亦無階段關係可言， 顯非具有吸收關係之本質。是行為人主持犯罪組織，於該行 為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，招募他人加入 該組織，亦即以一行為觸犯上開二罪名，自應依裁判上一罪 之想像競合犯論處，而非依吸收關係僅成立實質上一罪（最 高法院112年度台上字第4267號判決意旨參照）。３、又行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加 重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續 進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始 行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆 有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社 會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪 時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及 加重詐欺罪之想像競合犯，其他之加重詐欺犯行，祗需單獨 論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複 評價。是行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因 部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由 不同之法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定， 應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 （最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。依照 上開最高法院判決之同一法理，關於行為人有「發起、主持 、操縱、指揮」、「招募」或「參與」詐欺犯罪組織犯行， 與其後所犯加重詐欺行為之罪數關係，亦應依相同原則處理 。
４、基此：
⑴、本案詐欺機房係由某甲（無法證明是蔡明輝，詳下述）出資 發起成立，嗣操縱該犯罪組織，甲○○、己○○共同負責機房之 主持管理，其餘被告共同參與，該詐欺組織成員至少為3人 以上。而本案詐欺機房係自111年10月前某日至111年11月28 日遭警方查獲為止持續運作，係以向大陸地區民眾詐取財物 為目的，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間 ，非為立即實施犯罪而隨意組成，足認本案詐欺機房之詐欺
組織，屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性 或牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所 定「犯罪組織」之構成要件相符。
⑵、依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，甲○○等6位被告 於本院審理中所述，本案為其等參與本案詐欺集團後最先繫 屬於法院之案件。
⑶、是核甲○○、己○○、丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、所為：①、甲○○如附表二編號32所為（首次犯行），係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪、同條例第4條第1項 之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、個人資料保護法第4 1條之非公務機關非法利用個人資料罪及刑法第216條、第21 2條之行使偽造特種文書罪；如附表二編號1至30、33至36、 41所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂罪、個人資料保護法第41條之非公務 機關非法利用個人資料罪及刑法第216條、第212條之行使偽 造特種文書罪。
②、己○○如附表二編號23所為（首次犯行，見金訴190卷五第218 頁），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組 織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未 遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資 料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪；如附 表二編號1至22、26、29所為，均係犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、個人資料保 護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪及刑法第216 條、第212條之行使偽造特種文書罪。
③、戊○○如附表二編號32所為（首次犯行，見金訴190卷五第218 頁），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財未遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法 利用個人資料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文 書罪；如附表二編號1至30、33至36、41所為，均係犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未 遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資 料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。④、丁○○如附表二編號32所為（首次犯行，見金訴190卷五第218 頁），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財未遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法
利用個人資料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文 書罪；如附表二編號1至30、33至36、41所為，均係犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未 遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資 料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。⑤、丙○○如附表二編號32所為（首次犯行，見金訴190卷五第218 頁），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財未遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法 利用個人資料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文 書罪；如附表二編號1至30、33至36、41所為，均係犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未 遂罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資 料罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。⑥、乙○○如附表二編號37所為（首次犯行），係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、個人資 料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪及刑法第 216條、第212條之行使偽造特種文書罪；如附表二編號1至3 0、32至36、41所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項