臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第220號
113年度上易字第221號
上 訴 人
即 被 告 吳純智
選任辯護人 李俊賢律師
林妤楨律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字
第1631號、第1754號，中華民國113年2月5日第一審合併判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23450號、第1877
8號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 上訴人即被告吳純智於本院明確表示僅就原判決之科刑部分 提起上訴(見本院220卷第64、136頁)，因此本院（件）僅就 被告上訴之量刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯 罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍， 此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告係確認告訴人施敏俊（原判決事實 一）家中無人後，為打開上鎖之抽屜，使用放置於施敏俊家 中之螺絲起子，但並未以螺絲起子做兇器使用意思，且本件 2件加重竊盜犯行均坦承不諱（即原判決事實一、二），犯 後將竊得現金或金飾返還2位告訴人，並獲得告訴人施敏俊 原諒，被告所為犯行之惡行、犯罪情節並非嚴重惡劣，犯後 有悔意，並積極與告訴人和解，惡性尚非重大，有情輕法重 之情，原判決未依刑法第59條酌減，自有未當。又被告僅高 職畢業，於市場擔任蒜頭批發作業員，收入微薄卻又為家中 經濟支柱，現需扶養高齡母親及與女友所生2名未成年子女 ，被告因新冠肺炎疫情導致市場工作量下降，薪水不足以支 應家中老小，且因年過半百，轉職不易，一時失慮罹此刑章 ，犯後坦承犯行深表悔意，歷此偵審程序當知所警惕，無再 犯之虞，請求改判處得易科罰金之刑。
三、原判決係認定：
㈠、被告如原判決事實一所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第 2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗侵入住宅竊盜罪；另原判決 事實二所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門 窗侵入住宅竊盜罪。被告2次竊盜犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈡、本件起訴書未記載被告構成累犯之事實，公訴檢察官於原審 審理過程中雖表示主張本件有構成累犯之情事，惟就被告構 成累犯而有其應加重其刑之事項（如被告之特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等節），未具體指出被告刑案資料查註紀錄表 以外之相關證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨，自無庸就此部分依職權調查並為相 關之認定，亦無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，且被 告此部分前科素行僅須依刑法第57條第5款規定於量刑時予 以審酌即可。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就被告所犯如原判決事實一、二所示2罪犯行，係以行 為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所需，竟 率爾侵擾他人居住之私密空間著手竊取他人財物，不知尊重 他人財產法益，所為實可非難，惟念及被告犯後始終坦承犯 行，態度尚可，所竊得之財物均扣案並發還告訴人施敏俊、 魏豪勇，有贓物認領保管單及具領保管單在卷可稽，被告犯 罪所生損害已有減輕；兼衡被告竊得財物價值、犯罪手段、 被告於原審自陳之教育程度與經濟、家庭狀況（詳原審1631 號卷第77頁）、告訴人施敏俊請求從輕量刑之意見、被告前 有多次竊盜案件前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表）及公訴檢察官請求從重量刑之意見等一切情狀，就 被告如原判決事實一、二所示2次加重竊盜犯行，分別量處 有期徒刑8月、7月。又審酌被告所犯2罪均是竊盜罪，罪質 相同，行為手段相類，行為時間相隔2月餘，暨刑法第51條 第5款規定所採之限制加重原則，酌定應執行有期徒刑10月 。本院經核原判決已敘述其就被告所犯數罪之科刑理由，且 量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其 量刑責任之基礎，量刑及定刑均稱妥適，並無任何偏重不當 或違法之處。
㈡、被告雖據前詞上訴主張原判決量刑過重，並請求依刑法第59 條酌減其刑。惟查：
⒈按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定 應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍
（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或 整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意 指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等 一切情狀，並考量被告所犯侵害告訴人財產法益之犯行，及 其所犯數罪反應之人格特性，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，就被告所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定， 兼衡本件所犯竊盜罪之罪質相同、行為手段類似、竊盜時間 相隔2月餘，刑罰累加效應相對較低等因素，在各刑中之最 長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑，既未逾越 法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，無濫用刑罰裁量 權及違反比例原則情事，且就被告上訴所指各節已予充分 審酌，所為量刑及酌定應執行刑之理由甚詳，核無不合。 ⒉再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人之同情，認宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。惟查：被告如原判決事實一、二所示2 次加重竊盜犯行，對社會風氣及治安之危害非輕，被告之前 既有竊盜等之前案紀錄，對此當知之甚詳，自應避免再犯才 是，詎被告明知此情，竟為圖一己之私利，又為本件同罪質 之多次加重竊盜犯行，可知被告漠視法治，一再犯案，不惜 以侵入他人住宅之方式獲取不法利益，助長社會歪風，且次 數並非單一，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡 性，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情。況被告所犯加重竊盜罪之法定本刑為 「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，依 被告本件之犯罪情節，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕 法重之情形，並無適用刑法第59條之餘地。從而，被告上訴 意旨，以其家中尚有2位未成年子女及年近80歲母親要扶養 等情，請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採（按：檢察官 於本院亦表示被告所犯2罪均不符合刑法第59條要件，見本 院220卷第146頁）。
⒊至檢察官以被告前因竊盜案件，經原審法院以101年度審易字 第2434號各判處有期徒刑8月、7月、7月、7月確定，於110 年11月28日執行完畢，竟於前案執行完畢後5年內再犯本件 罪質相同之加重竊盜罪，應構成累犯，認有刑罰反應力薄弱 之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見本院200卷 第73至74頁之補充理由書）。然因本件檢察官並未在起訴書 記載或主張被告構成累犯，且公訴檢察官之後在原審審理時 ，就被告此部分構成累犯之事實，亦僅提出刑案資料查註紀 錄表為憑，此外並未進一步具體指出被告於本件有何應予加 重其刑之必要性，原判決乃未裁量加重，而將被告此部分前
科素行，作為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」 之量刑審酌事項，顯已充分審酌、評價被告之前科資料暨所 應負擔之罪責，即使論述或有不足，亦宜以無害違誤視之， 而無予以撤銷改判之必要，附此敘明。
⒋綜上所述，被告之上訴均無理由，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官王建中提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日 書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。