臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
113年度上訴字第5號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 古義豪
指定辯護人 林武順律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院112年度訴字第186號中華民國112年11月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第4692號、第5
660號、第5870號、第5940號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其附表一㈠㈡所示宣告刑暨定應執行刑部分（即不 得易服社會勞動部分）均撤銷。
二、前開撤銷部分，古義豪各處如本判決附表「本院撤銷改判之 宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年參月。三、檢察官上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
本案依上訴人檢察官於上訴書及本院審理時所陳，已明示僅 就原判決諭知被告古義豪如起訴書附表編號3、4販賣第二級 毒品無罪部分提起一部上訴；上訴人即被告古義豪（下稱被 告）雖初對原判決關於有罪部分全部上訴，然於本院中已明 示僅就原判決附表一㈠㈡所示2罪之刑之部分提起一部上訴， 並撤回除該部分以外之上訴，此有刑事一部撤回上訴狀附卷 可參（見本院卷第108頁至第109頁、第174頁至第175頁、第 242頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效 力及範圍並不及於原審認定之原判決附表一㈠㈡所示2罪之犯 罪事實、所犯法條（罪名、罪數）及沒收部分，此等部分均 如第一審判決書之記載（如附件），是本院審理範圍僅限於 原判決關於被告無罪部分及其附表一㈠㈡各罪「量刑」部分。二、本案經本院審理結果：
㈠原審以檢察官所指被告涉犯如起訴書附表編號3、4所示違反 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，依卷 內事證不能證明其犯罪，而依法為無罪之諭知，核無不當， 應予維持，並引用第一審判決書關於諭知被告無罪部分所記 載之理由（亦如附件）。
㈡被告刑一部上訴部分，原審就上訴後有利於被告之量刑因素 變動（即上訴後已坦認犯罪）未及審酌。又綜合被告如原判
決附表一㈠㈡各罪之犯罪情狀及整體犯後態度，就被告此部分 犯行，本院認均有刑法第59條規定之適用，原審未予適用而 為科刑，亦有未洽。從而，被告上訴以其已認罪，量刑因子 已生有利於其之變動，且前開犯行容有情輕法重、情堪憫恕 之處，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，而指摘原審量 刑過重，請求從輕量刑等語，非無理由，應由本院將原判決 關於其附表一㈠㈡之刑之部分（含此2罪定應執行刑部分）予 以撤銷改判（詳後述）。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告有於起訴書附表編號3（即交易時間為民國112年3月17日 ）所示時、地販賣價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非 他命1包與鄧○貴（以下逕稱其名）之犯行，業據證人鄧○貴 於警詢、偵查、原審中證述一致，並有當日上午10時許被告 手機基地台發話位置自被告住處花蓮縣○○鎮變更至證人鄧○ 貴位在花蓮縣○○鄉○○村住處及附近土地公廟，足證被告當時 有與鄧○貴見面，可資為補強，原審就此部分諭知被告無罪 ，應有違誤。
㈡起訴書附表編號4部分：被告有於112年4月1日在被告住處附 近土地公廟交付鄧○貴甲基安非他命1包，鄧○貴則交付遊戲 點數與被告等情，業據證人鄧○貴於警詢、偵查、原審中證 述一致，並有當日被告手機基地台發話位置自被告住處花蓮 縣○○鎮變更至證人鄧○貴位在花蓮縣○○鄉○○村住處及附近土 地公廟，足證被告當時有與鄧○貴見面，可資為補強，原審 就此部分諭知被告無罪，亦有違誤。
㈢爰提起上訴，請求撤銷原判決上開諭知無罪部分，更為適當 之判決。
四、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：
被告知錯認罪，請考量被告如原判決附表一㈠㈡犯罪所販賣甲 基安非他命的對象僅有1人，各次販賣的數量價值甚少，容 有情輕法重之憾，請准依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕 量刑，以讓被告得以早日出監回歸社會照顧家人等語。五、上訴理由之論斷：
㈠撤銷原判決關於其附表一㈠㈡之刑之部分理由及量刑審酌： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再 者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬
有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決 意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除 同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次 刑事庭會議決議參照）。本院審酌被告如原判決附表一㈠㈡所 為販賣第二級毒品予鄧○貴之犯行，雖戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，其行可議，但販賣對象僅有1人，交易次數 總計2次，交易金額分別為1,000元、200元，販賣數量及價 值均微，應屬吸毒者友儕間之互通有無，核其上開2次販賣 第二級毒品之惡性與犯罪情節，與大量走私進口或大量販賣 毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販實有重大差異，對整體 法秩序之破壞有限，論其情節，惡性尚屬輕微。考量被告於 偵查、原審雖因不諳法律及畏懼重刑而否認犯行，然終仍能 知所悔悟而於本院中坦承犯罪，深表悔意，復有2名未成年 子女仰賴其照顧，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教 化重生之目的，依其犯罪情節，其所為上開2次犯行，縱分 別以宣告毒品危害防制條例第4條第2項所規定之最低法定本 刑（10年），仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 本院認其所為上開犯行，依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告所犯上開2次 犯行，均適用刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。 ⒉原審以被告上開2次犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟 綜合被告上開2次犯罪之犯罪情狀及整體犯後態度、家庭狀 況，就被告上開2次犯行，應均認有刑法第59條規定之適用 ，原審未予適用而為科刑，尚有未洽。從而，被告上訴以原 審未適用刑法第59條規定，而指摘原審就上開2次犯行所為 之量刑過重，就量刑部分提起一部上訴，為有理由，自應由 本院將原判決關於被告上開2次犯行之刑之部分（含定應執 行刑）予以撤銷改判。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人身，一 經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，竟仍依友人鄧○貴之請 求出售甲基安非他命與鄧○貴，所為固應非難。惟念其於偵 查、原審雖因不諳法律及畏懼重刑而否認犯行，然終仍能知 所悔悟而於本院中坦承犯罪，深表悔意，犯後態度已有改善 ，再衡酌上開2次毒品交易之交易對象僅有1人，且交易數量 、價值尚微，所生危害程度實質上有限，兼衡其犯罪動機、
目的、手段，及自述高職畢業之教育程度，目前為約聘清潔 人員，尚有2名未成年子女賴其照顧等家庭生活經濟狀況（ 見本院卷第105頁），與臺灣高等法院被告前案紀錄表所示 前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並綜合 考量被告如原判決附表一㈠㈡所為販賣第二級毒品予鄧○貴之 犯行，所侵害法益均屬同一社會法益，各次販毒之犯罪手法 近似，相隔時間11日，及各次犯罪行為之不法與罪責程度、 對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形， 倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會 功能不符，爰依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權 衡，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈡駁回檢察官上訴部分：
按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有 利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，本質上存 有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保 其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有相當 之補強證據，始能資為論罪之依據。又此之補強證據，必須 求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯 罪事實具有相當程度真實性之別一證據，始足當之（最高法 院110年度台上字第5782號判決意旨參照）。經查： ⒈上訴理由㈠之部分（即起訴書附表編號3）： ①鄧○貴關於起訴書附表編號3所載甲基安非他命交易之經過， 先於112年6月26日警詢時證稱：被告於112年3月17日晚上8 時許在我住處給我大約價值1,000元的甲基安非他命，這是 被告補給我於同年2月26日交付被告2,000元之不足數量等語 （見警一P1卷第47頁）；復於同日偵查時證述：被告於112 年3月17日在被告住處附近土地公廟（下逕稱土地公廟）請 我施用甲基安非他命，我沒有付錢，但經檢察官提示警詢筆 錄後，又改稱被告是於112年3月17日晚上8時許到我家拿1包 1,000元的安非他命給我等語；嗣於同年8月18日上午警詢時 再稱：我於112年3月17日上午9時56分通話後至土地公廟與 被告碰面，被告給我2包香煙，順便讓我吸食2-3口甲基安非 他命，抵償我於同年2月26日交付他的毒品錢等語（見偵D卷 第466頁）；再於同年0月00日下午警詢時改口稱：被告於11 2年3月17日上午9時56分與我通話後約10分鐘到我住處，給 我吸食5-6口甲基安非他命等語（見偵D卷第471頁）；於同 年0月00日下午偵查時稱：被告於112年3月17日通訊監察譯
文所示與我通話後約10分鐘到我住處，給我吸食2-3口甲基 安非他命等語（見偵D卷第456頁至第457頁）。嗣於原審審 理時證稱：我於112年3月17日結束與被告如原判決附表五所 示通話後，沒有馬上去找被告，我是到當日晚上或下午3、4 點時才去找被告，被告有請我吸甲基安非他命1-4口，我有 付1,000元給被告等語（見原審卷第140頁至第141頁）。互 核證人鄧○貴上開證述，就其於112年3月17日與被告交易甲 基安非他命之時間、地點、數量、價金交付情形等毒品交易 主要基礎事實之證述前後不一，顯有瑕疵可指，已難遽為不 利於被告之認定。
②又檢察官所舉之被告手機基地台位置表（見偵D卷第487頁） 僅能證明被告所持用之手機於112年3月17日上午9時53分許 至上午10時7分許之基地台位置在花蓮縣○○鄉○○○段0000地號 ，而該基地台涵蓋範圍雖包括證人鄧○貴住處，然正常基地 台涵蓋範圍約1至2公里，此有花蓮縣警察局113年4月10日花 警刑字第1130016865號函附卷可參(見本院卷第148頁)，自 無從憑上開基地台位置逕認被告有於上開時間在鄧○貴住處 與證人鄧○貴見面，遑論證人鄧○貴就112年3月17日與被告見 面時間，於警詢、偵查、原審審理時之證述內容前後歧異、 變化多端，業如上述，自無從以此基地台位置表擔保鄧○貴 曾於某次警偵中關於被告有於起訴書附表編號3所載時、地 販賣甲基安非他命與其之指述非虛，而不足作為鄧○貴前開 證述之補強證據。
⒉上訴理由㈡之部分（即起訴書附表編號4）： ①原判決業已詳細說明鄧○貴關於起訴書附表編號4所載甲基安 非他命交易經過之歷次證述，就交易之毒品數量、對價等重 要內容，前後所述不一（見原判決第11頁至第12頁），經核 原審前開說明與卷證資料相符，並無違誤，足徵鄧○貴之證 述，顯有瑕疵可指，已難遽為不利於被告之認定。 ②至檢察官所舉之被告手機基地台位置表（見偵D卷第491頁至 第493頁）僅有顯示000年0月0日下午12時11分至下午3時33 分之基地台位置，並無起訴書附表編號4所載被告販賣時間 即同日下午8時許之位置記錄，自無從以此基地台位置表擔 保鄧○貴關於被告有於起訴書附表編號4所載時、地販賣甲基 安非他命與其之指述非虛，而不足作為鄧○貴前開證述之補 強證據。
六、綜上所述，證人鄧○貴於警詢、偵訊、法院審理時所為不利 於被告之證述，就其所指述如起訴書附表編號3、4所示毒品 交易等主要基礎事實之證述有前後不一之情，顯有瑕疵，不 得作為認定被告有罪之唯一證據，而檢察官上訴理由所舉之
被告手機基地台位置表所記載之基地台位置，亦不足作為證 人鄧○貴前開證述之補強證據，則被告是否有如起訴書附表 編號3、4所指販賣甲基安非他命各1次與鄧○貴之犯行，即有 合理懷疑。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應 由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷 疑之確信心證，縱被告所辯不足完全採信，亦不得因此反面 推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。而本院復 查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之前揭犯 行，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，自屬不 能證明被告犯罪。原審就上開部分敘明為被告無罪諭知之理 由，並無違誤，應予維持。檢察官上訴未提出適合證明犯罪 事實之積極證據，其上訴意旨所指各節仍就原審所為之證據 取捨及心證裁量，再事爭執，自不足以動搖原判決之基礎， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官黃曉玲提起上訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 20 日 刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如對撤銷改判部分不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。
檢察官如對上訴駁回部分不服，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 9 月 20 日 書記官 劉又華
●本判決附表：
編號 原判決附表一 原判決認定之罪名 本院撤銷改判之宣告刑 1 ㈠ 販賣第二級毒品。 處有期徒刑伍年壹月。 2 ㈡ 同上。 處有期徒刑伍年壹月。 附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
●附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 古義豪
選任辯護人 林其鴻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4692、5660、5870、5940號），本院判決如下：
主 文
古義豪犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。所處不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑捌月。
扣案之行動電話門號0000000000SIM卡壹張沒收，未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、古義豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告 列為禁藥管理，不得販賣、轉讓，竟而為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其0000000000行 動電話門號與鄧○貴使用之行動電話門號0000000000聯繫後 ，先於民國112年2月26日21許，在花蓮縣○○鎮○○路00號對面 之土地公廟，收取鄧○貴交付之新臺幣（下同）2,000元，復 於同年3月5日2時許，在花蓮縣○○鄉○○000號鄧○貴住處，交 付重量不詳、價值1,000元之甲基安非他命1小包予鄧○貴， 用以抵扣先前所交付之現金2,000元之其中1,000元，而以此 方式販賣第二級毒品予鄧○貴1次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其上開行動電話 門號與鄧○貴使用之上開行動電話門號聯繫後，於同年3月16 日13時46分許，在上開土地公廟，將不詳重量之甲基安非他 命放在玻璃球內交予鄧○貴，並收取鄧○貴交付之價值200元 之遊戲點數卡，而以此方式販賣第二級毒品予鄧○貴1次。 ㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其上開 行動電話門號與鄧○貴使用之上開行動電話門號聯繫後，於 同年4月25日11時40分許，在上開土地公廟，將不詳重量之
甲基安非他命放在玻璃球內交予鄧○貴，轉讓重量不詳之甲 基安非他命予鄧○貴1次。
㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年1月 16日2時50分許，在花蓮縣○○鄉○○000號温○妹住處，轉讓重 量不詳之甲基安非他命予温○妹1次。
㈤基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年4月 6日至20日間某日之19時許，在花蓮縣○○鄉○○0號陳○華住處 ，轉讓重量不詳之甲基安非他命予陳○華1次。二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後提 起公訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
本判決引用採為認定被告古義豪犯罪事實之證據，檢察官、 被告及其辯護人均同意其證據能力，迄於本院言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貮、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一㈡㈢之時間地點與鄧○貴碰 面，並將不詳重量之甲基安非他命放在玻璃球內交予鄧○貴 施用，另有犯罪事實欄一㈣㈤無償轉讓甲基安非他命予温○妹 、陳○華之行為，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯 稱：112年3月5日那天沒有見面，其他次是無償提供鄧○貴施 用云云。經查：
㈠被告有於犯罪事實欄一㈡㈢之時間地點與證人鄧○貴碰面，並將 不詳重量之甲基安非他命放在玻璃球內交予證人鄧○貴，另 有犯罪事實欄一㈣㈤無償轉讓甲基安非他命予證人温○妹、陳○ 華等情，業據證人陳○華、温○妹於警詢及偵訊（P2卷第40頁 、P3卷第19-21頁、D卷第347-349、359-361頁）、證人鄧○ 貴於偵訊及本院審理（D卷第237-240、353-354、455-458頁 、C卷第131-154頁）證述綦詳，並有本院112年聲監字第39 號、112年聲監續字第100、134號通訊監察書、附表二至四 所示通訊監察譯文、本院112年聲搜字第21、179號搜索票、 花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、 證人温○妹住處之監視器錄影翻拍照片、被告上班打卡紀錄 、被告之行動電話門號基地臺位址在卷可稽（P1卷第65-75 、79-89、93-107頁、P2卷第61-69頁、P3卷第55-84頁、D卷 第441-447、473-501頁），且為被告所不爭執（C卷第73、1 63-164頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡犯罪事實㈠部分
⒈依證人鄧○貴之歷次證述：
⑴同年6月26日偵訊證稱：附表二的譯文是我跟被告的對話， 要聯絡交易安非他命的，我在打電話之前先給被告1,000 、2,000元，我忘記給他多少錢了，我在被告家附近的土 地公廟拿錢給他，打電話完過幾分鐘後，我再前往同一個 土地公廟，被告拿1包1,000元的安非他命給我，被告住附 近，他走路到土地公廟等語。（D卷第238-239頁） ⑵同年8月18日偵訊證稱：3月5日電話聯絡後，我去被告家附 近的土地公廟見面，（後改稱）是當天2時左右在我家跟 被告見面，被告拿1包安非他命給我，我跟他買的，我之 前在112年2月26日晚上9至10點，在被告家附近的土地公 廟，拿2,000元現金給他讓他慢慢扣等語。（D卷第455-45 6頁）
⑶本院審理時證稱：譯文中「等我一下，我弄到了，等我一 下」是被告弄到安非他命，這次在土地公廟，也有可能在 我家，金額是1,000元，這次是被告下班後跟我交易，（ 後改稱）我不記得這次是給錢還是給點數卡了；我有曾經 一次付2,000元，被告分批拿安非他命給我，有分很多次 給我，我記不清楚了，分裝在夾鏈袋給我等語。（C卷第1 32-133、138-139、149頁）
⒉證人鄧○貴歷次證述均證稱3月5日該次被告有交付1小包甲 基安非他命，且價金是提前給的，非一手交錢一手交貨， 證人鄧○貴雖就交易地點有歧異之證述，但比照附表二通 訊監察譯文之基地臺位置及被告3月5日之行動電話基地臺 位置（D卷第186、475頁），被告打電話當時人在花蓮縣○ ○鎮住處附近，而同日0時50分許及1時58分許，被告行動 電話之基地臺位址已變更到花蓮縣○○鄉○○村，與證人鄧○ 貴之住處地點相符，是證人鄧○貴證述被告有到其住處應 屬可採，被告辯稱當日沒有見面不可採。再參照當時被告 有說「等我一下，我弄到了」，且隨後被告就前往找證人 鄧○貴，若非極其珍貴或有立即需求之物品，何需被告大 半夜送到證人鄧○貴住處，亦可佐證證人鄧○貴證述這是被 告說他弄到毒品等語可採信。
⒊被告雖辯稱是弄到泡麵、香菸要給證人鄧○貴，但這些物品 平常容易取得，被告就算家裡開雜貨店從家裡偷拿要給證 人鄧○貴，應該也不至於需要半夜打電話給證人鄧○貴等他 並馬上拿到證人鄧○貴家裡，被告所辯並不可採。 ㈢犯罪事實㈡部分
⒈依證人鄧○貴之歷次證述：
⑴同年6月26日偵訊證稱：附表三的譯文是被告要拿安非他命 給我，電話中講到200點數是遊戲卡，被告要求的，他要 玩，叫我幫他購買點數卡以換取毒品，當天有跟被告在土 地公廟見面，我先拿點數卡給被告，被告再拿瓶裝的安非 他命給我吸食，吸完我就回去了，他給我吸的是安非他命 等語。（D卷第239頁）
⑵同年8月18日偵訊證稱：附表三的譯文是被告請我吃3口安 非他命，我買200元點數交給他，這200元點數就是要跟被 告買安非他命，被告沒有給我買點數的200元，點數我是 用line傳給被告等語。（D卷第456頁） ⑶本院審理時證稱：附表三的譯文提到晚一點在幫你們拿， 是要拿安非他命，這次在土地公廟用點數卡交易安非他命 ，被告叫我拿錢去買卡，買完卡之後去找被告，被告請我 吸幾口，之前我在警察局說被告請我換1,000元鈔票時， 先給我吸幾口安非他命，我換錢時順便買了200元點數卡 ，後來再傳被告點數卡當作是他給我吸幾口的錢，跟今天 講的是一樣的，這次我有幫被告將1,000元零錢換成鈔票 ，換錢是換錢，幫被告買200元點數是另外的，錢要還給 被告等語。（C卷第133-134、139-140、150-151頁） ⒉證人鄧○貴歷次均供述3月16日當日，被告有給證人鄧○貴吸 食幾口甲基安非他命，核與被告自承：當天有面見，有給 證人鄧○貴吸幾口等節相符。又證人鄧○貴就該次交易之歷 次供述均有提到以200元遊戲點數跟被告換甲基安非他命 ，附表三譯文中被告亦有提到「你就幫我買200點數」， 則附表三之通訊監察譯文可以補強證人鄧○貴所述為真， 應可認定被告當日有收取200元遊戲點數作為供證人鄧○貴 施用幾口甲基安非他命之對價。
⒊被告雖辯稱：我們當天有見面，是因為拿很多1塊錢，但我 沒有算實際的數量，我叫鄧○貴去7-11超商幫我換鈔票， 他跟我說200多元，我叫他幫我買200元的點數，我說200 點數給你，我沒有跟他要200元的點數，平常我都會叫鄧○ 貴幫我做事，後來點數直接給他，我沒有儲值等語，但依 據附表三的譯文，看不出被告有問證人鄧○貴究竟零錢換 了多少鈔票，證人鄧○貴也沒有回答200多元，反而是被告 直接請證人鄧○貴幫忙買點數，證人鄧○貴回答「你也買喔 ？」，可見是證人鄧○貴當時自己本來就要買點數，被告 問證人鄧○貴買多少點數，才跟證人鄧○貴說買相同數量的 點數，因此被告此部分辯稱無法採信。
㈣犯罪事實㈢部分
⒈依證人鄧○貴之歷次證述：
⑴同年6月26日偵訊證稱：附表四是我要跟被告拿安非他命， 我們當天有約在一樣的土地公廟見面，被告拿1包安非他 命給我，我在交易之前1禮拜前左右有先在我家拿1,000元 給被告，我都先拿錢給被告，之後被告再拿安非他命給我 等語。（D卷第240頁）
⑵同年7月13日偵訊證稱：112年4月25日我拿錢給被告的地點 在被告家附近的土地公廟，我於警詢時稱112年4月25日被 告拿安非他命到我家給我，是因為112年4月18日我就先在 被告家附近的土地公廟拿1000元給他，警察問我時是我記 錯了，112年4月25日被告是在約在他家附近土地公廟等語 。（D卷第353-354頁）
⑶同年8月18日偵訊證稱：到土地公廟後，被告給我安非他命 ，我吸了2、3口安非他命，我就回去了，這天被告給我的 安非他命我一樣用200元點數跟他換的，我用LINE傳點數 給他，跟上次陳述不一樣，是以這次為準等語。（D卷第4 57-458頁）
⑷本院審理時證稱：附表四譯文提到「換好了沒」是被告要 玩，幫被告換點數卡，我幫被告換點數卡，被告給我吸安 非他命，在土地公廟，譯文裡面沒有提到換點數卡是用來 交換毒品，被告打給我時我在外面忙，晚上換了之後有去 找被告，換完點數卡後我去找他，112年4月25日被告有拿 5元零錢要我換成1,000元，但譯文的「換好了沒」不是指 換錢，譯文的外面是指土地公廟，（後改稱）不是換點數 ，換什麼忘記了等語。（C卷第136-137、143-144、147、 153-154頁）
⒉證人鄧○貴於第三次偵訊及本院審理時均供述4月25日當日 ，被告有給證人鄧○貴吸食幾口甲基安非他命，核與被告 自承：當天有面見，有給證人鄧○貴吸幾口等節相符，足 認被告4月25日有提供證人鄧○貴吸食幾口甲基安非他命。 但證人鄧○貴第一次及第二次偵訊原本是供稱被告提供1小 包甲基安非他命，並於一個禮拜前左右已經先交付被告現 金1,000元，至第三次偵訊才改稱用200元點數換吸食幾口 甲基安非他命，雖於本院審理中仍證稱是以遊戲點數交換 吸幾口安非他命，但證人鄧○貴於審理中就該次譯文中「 換好了沒」，究竟是到超商幫被告換遊戲點數或是換鈔票 ，供述已不一致，因此證人鄧○貴於112年4月25日當日是 否有支付對價換取甲基安非他命，仍有疑義。公訴意旨固 認被告犯罪事實㈢所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪嫌，然依罪疑惟輕原則，無法認定證人 鄧○貴有交付被告吸食甲基安非他命之對價，至多僅能認
定被告有轉讓甲基安非他命之行為。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部 ）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用 ，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行 為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以 上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金。藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得 併科50,000,000元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行 為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量 （淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為 懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原 則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（ 最高法院108年度台上字第1153號判決意旨參照）。 ㈡核被告犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪，犯罪事實一㈢㈣㈤所為，均係犯藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告犯罪事實欄一㈢所 為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌， 容有未洽，業如前述，基於起訴之基本社會事實同一，且經 本院當庭訊問被告後，被告亦坦承轉讓甲基安非他命予證人 鄧○貴（本院卷第163頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。
㈢被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命部分，因 藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，低度之持有甲基安非他命行為， 即不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告上開 犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之減輕（自白）
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，經依法規競
合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第 4243號判決參照）。經查，被告於偵查及本院審理時均自白 犯罪事實一㈣㈤轉讓禁藥犯行，則依前揭說明，就其犯罪事實 一㈣㈤所犯轉讓禁藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第 二級毒品且為禁藥，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡 習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告坦承 轉讓犯行、否認販賣犯行，及行為次數、販賣及轉讓之數量 、金額等情節，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀， 前曾因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，卻對先前所 受刑之執行欠缺感知，而再為本案販賣、轉讓第二級毒品犯 行，分別量處如附表一主文欄所示之刑，併就得易服社會勞 動、不得易服社會勞動之各罪合併後之不法內涵、罪責原則 及合併刑罰所生效果等，分別定其應執行之刑如主文所示。三、沒收