臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度上易字第25號
上 訴 人
即 被 告 李建興
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院111年度易字第2
24號中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地
方檢察署111年度偵字第2498號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理 由
一、按依刑事訴訟法第7編之1協商程序所為之科刑判決，不得上 訴，但有同法第455條之4第1項第1款（於法院協商訊問程序 終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請 ）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志）、第4款（被 告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決 ）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實）、 第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理）所定情形之一 ，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為 判決，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有 期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於前項 但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為 限；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將 案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，此觀刑事訴 訟法第455條之10第1項、第2項、第3項規定自明。二、基於刑事訴訟法第2條第1項：實施刑事訴訟程序之公務員， 就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意之規定 所衍生之「訴訟照料義務」。又刑事訴訟程序之目的，在於 依法確定刑罰權存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成 訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以 言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴 訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等） 、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力， 則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提 ，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙 或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意 思表示效果之能力，顯有不足，倘未因惡化達心神喪失之程 度，自無依刑事訴訟法第294條第1項停止審判之餘地，乃係 透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之 設計，保障智能障礙之被告之訴訟防禦權，使輔佐人或辯護 人在審判中協助該弱勢被告，以便陳述及攻擊、防禦。俾被
告得與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審 判。
三、本件原審係於112年1月18日行協商程序而為判決，判處「被 告犯竊盜罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元 折算1日。」。原則上協商判決不得上訴，但有列舉事由者 ，仍得上訴主張原審協商程序不合法。
四、依據被告上訴意旨稱：被告因右眼視神經萎縮、左眼色弱， 一時沒注意到顏色，而牽錯別人的腳踏車，發現牽錯要牽回 去還時，警察先生就來了，而法院不相信我的說法，認為我 是事後卸責之詞，而我平時都在慈濟當志工，如果需要腳踏 車的話，環保站就很多了，無需去偷別人的腳踏車等語，並 於本院調查時陳述：因為協商那時候沒有請醫師開立證明， 我並沒有要偷人家腳踏車之意圖。之前在工廠工作因為吊環 模具移動過程打到我，造成大腦重創，在臺中之中國醫藥大 學附設醫院開刀，大腦囊腫清創，眼睛也是因為大腦囊腫而 影響；右眼視神經萎縮，我不能靜態姿勢太久，也有影響我 的思考，就像是現在無法專心開庭，但是法官說的話，我可 以聽進去，當時師姑點頭打PASS，我就承認等語(本院卷第7 、9、89、93、105頁)，主張無法明確表達，不能自由陳述 ，原審進行協商程序不合法。
五、經查：
㈠被告於本院調查時係由陳卓瓊華陪同來開庭，因被告腦部手 術過，反應會比較慢，腦部手術後都要靠安眠藥，長久以來 腦袋狀況有時不穩定，在一審開庭時也是由其陪同被告開庭 ，此經陳卓瓊華陳述明確(本院卷第91頁)，又被告於原審進 行準備程序及協商程序時，有一女子陪同到庭，向法官表明 是被告之輔導志工，此業經本院勘驗原審前開準備程序及協 商程序前開開庭錄音檔案，製成勘驗筆錄在卷可稽(本院卷 第97頁)，且被告於警詢時亦有表明之前有領輕度身心障礙 手冊，已過期等語（偵卷第10頁）。經本院向中國醫藥大學 附設醫院函詢被告腦部手術相關事項，該院以112年8月8日 院醫事字第1120009253號函表示：被告於93年8月24日因外 傷性顱內出血併右顴(誤載為「觀」)骨骨折，及創傷性視神 經病變於本院接受開顱手術清除腦出血，住院期間會診神經 科評估，推估被告自22歲時已出現過憂鬱症狀和幻覺及妄想 症狀，且持續於外院精神科診所長期追蹤治療…被告於94年1 2月22日於眼科門診就醫時，左眼視神經已全萎縮，右眼視 神經呈萎縮情形；98年6月5日初次於本院精神科就醫，主訴 記憶力下降和思考中斷以及間歇性片斷失憶，…直至99年5月 28日至5月31日期間曾因自行割傷左手至本院急診就醫…就被
告於本院之就醫紀錄推估：被告可能於腦傷前已有情緒疾患 ，特別是雙向情緒障礙症之可能，於腦傷後推估其情緒和思 緒穩定性下降、智能或衝動控制性可能受影響，惟被告近13 年未再接受本院精神科評估，無法評估被告精神病理之進展 」等情(本院卷第135至136頁)。另依佛教慈濟醫療財團法人 關山慈濟醫院112年6月30日關慈醫字第1120000283號函所附 病歷摘要覆稱：被告所服用之連續處方箋中之「Stilnox」 ，服藥後可能導致認知功能受影響等語(本院卷第123至127 頁)。依上，所以被告外表雖已成年，但是否有完全意思能 力，則有疑問。原審法官與公訴檢察官，應該有看到被告於 警詢時之上開陳述，以及被告係由一名輔導志工陪同開庭， 原審基於照顧義務，對於被告是否因心智缺陷無法完全之陳 述，即有主動查明之必要，並非可以視而不見。 ㈡依據原審112年1月18日準備程序筆錄及協商程序筆錄所載， 當天是被告一個人到庭，並無輔佐人或辯護人在場。 ㈢本件原審係依協商程序而為判決，惟被告上訴抗辯被告協商 之意思非出於自由意志，本院調取原審前揭準備期日之錄音 光碟，當庭播放勘驗確認（本院卷第94至104頁），雖然被 告當日陳述與筆錄所記載，大致相符，但是還是有小細節出 入。原審卷第58頁筆錄記載，「法官問：有無其他意見？」 被告回答「下次做事情要先看清楚才不會影響到他人不方便 ，自己的單車遺失了也會擔心」。但是經本院勘驗錄音後， 發現當時對話是：
法官：有其他意見要跟法院說的嗎？ 被告：下次做事情要先看清楚，才不會影響到他人的不方便， 因為自己的單車掉了也是會很擔心，要不然、這樣一個 不經意的過失、造成。 法官：欸、那個、等一下，李先生等一下，那個竊盜罪是處罰 故意啦，如果你說你是過失的話，這樣、會不會，會不 會變成是否認犯罪，就是、你了解我的意思嗎？ 被告：了解。 被告於112年1月18日準備程序時係否認竊盜犯行(原審卷第5 1頁)，於警詢中係稱「誤騎」(偵卷第10至12頁)，協商程序 時仍稱：「不經意的過失」，經原審法官告知如此會變成否 認犯罪(本院卷第102頁)，則被告是否真正理解協商程序判 決之法效而為協商，實有疑問？
六、綜上所述，原審協商程序合法性可疑，本院難以支持這是出 於被告自由意志的結論，應由本院將原判決撤銷，將本案發 回原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官莊琇棋於原審行認罪協商，由檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 書記官 徐文彬