臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第292號
上 訴 人 謝清風
謝竣偉
謝炎材
謝錯圳
謝明興
兼 上三人
訴訟代理人 謝森泉
被上訴人 謝罔
謝美玉
謝乾隆
上 一 人
訴訟代理人 洪銘憲律師（法扶律師）
上列當事人間請求確認共有物分割協議不存在等事件，上訴人對
於中華民國112年9月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年
度訴字第1972號）提起上訴，本院於113年8月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件係請求確認共有物分割協議不存在等訴訟，訴訟標的對
於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決後，雖僅上訴人
謝森泉（下稱謝森泉）對被上訴人謝罔（下稱謝罔）提起上
訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1、2款規定，謝森泉上
訴效力及於同造當事人謝清風、謝竣偉、謝炎材、謝錯圳、
謝明興（下稱謝清風等5人），其對謝罔提起上訴，效力亦
及於對造當事人謝美玉、謝乾隆，爰將謝清風等5人併列為
上訴人，並將謝美玉、謝乾隆併列為被上訴人。
二、上訴人謝清風、謝竣偉（下稱謝清風、謝竣偉）經合法通知
，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所
列情形，爰依被上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠兩造原為分割前臺南市○○區○○段000地號土地（下稱原000土
地）之共有人，原000土地上有一未明顯區隔棟數之門牌號
碼臺南市○○區○○000號未保存登記建物，其西面之紅色屋頂
建物（下稱系爭建物）為謝罔及被上訴人謝美玉（下稱謝美
玉）共有，現由被上訴人謝乾隆（下稱謝乾隆）居住使用，
謝竣偉居住系爭建物東面之綠色屋頂建物。謝森泉於民國10
8年12月間，通知被上訴人欲就原000土地分割，因謝罔不識
字，謝美玉住在屏東，謝乾隆為身心障礙人士，故分割程序
大多由謝森泉主導辦理，惟謝森泉就原000土地辦理分割前
，僅告知臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所）地政人
員依居住現況畫分割圖，於原000土地標示分割出同段000地
號、000-1地號、000-2地號土地（下稱000、000-1、000-2
土地，並合稱系爭3筆土地）後，未將分割方案圖交由兩造
確認，隨即就系爭3筆土地進行共有物分割，各共有人移轉
登記取得之土地及應有部分，如附表「109年3月19日分割登
記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所示
。
㈡被上訴人不識字，原000土地之分割均由謝森泉主導，被上訴
人一再向謝森泉表明，被上訴人世代居住於此地，如進行分
割，系爭建物坐落之土地須完整分配與被上訴人，以與使用
現況相符，謝森泉亦向被上訴人表明會按現有居住地方分割
。然嗣後謝清風提起拆屋還地訴訟，被上訴人始知分割後系
爭建物未完全坐落於被上訴人所分得之土地，而有占用謝清
風分得土地之情形。原000土地之分割過程中，就分割後各
共有人所分配之確切位置此一重要之點，除謝森泉可能知悉
外，無任何共有人看過分割方案圖，是就分割後各共有人分
得之特定位置此重要之點，兩造之意思未能一致，難謂兩造
間之分割協議契約已成立。兩造就原000土地之分割協議既
不存在，則兩造就原000土地所分割出系爭3筆土地之共有物
分割協議亦不存在。另就原000土地分割出系爭3筆土地，向
佳里地政所申辦共有物分割登記之過程，謝森泉自稱並未代
理全體共有人，則兩造就系爭3筆土地向佳里地政所申辦共
有物分割登記之法律行為亦屬無效。為此，請求確認兩造間
於109年2月20日就原000土地之標示分割協議（下稱109年2
月20日分割協議）不存在、於109年2月26日就系爭3筆土地
之共有物分割協議（下稱109年2月26日分割協議）不存在，
並請求上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地於佳里地政所
、收件字號000年○字第000000號、登記原因：共有物分割之
移轉登記（登記日期：109年3月19日，下稱系爭分割移轉登
記）辦理塗銷。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
㈠謝森泉、上訴人謝炎材、謝錯圳、謝明興（下稱謝炎材、謝
錯圳、謝明興）部分：
原000土地之分割，謝森泉受謝清風等5人之委託代為辦理，
謝罔則受謝美玉、謝乾隆委託，謝森泉與謝罔親自前往佳里
地政所辦理分割，均存有委任關係，被上訴人對原000土地
分割過程與內容難謂一無所知，本件土地分割協議完全合法
，且符合民法第153條之要件。原000土地分割之宗旨為，按
照現有居住之地方約略分割，分割契約書上載明原000土地
分割前、後之面積與權利範圍，經被上訴人同意，並於土地
登記申請書及共有土地所有權分割契約書上用印。謝森泉僅
保證分割後土地面積不變，分得位置盡量符合地上物之位置
，並向地政人員表示「按照現有居住地方約略分割」之意思
，並未向被上訴人保證系爭建物不會因分割而拆除。分割後
，系爭建物之主體約略坐落在被上訴人分得之887-2土地上
，面積亦未減少。原000土地如依被上訴人主張，保留系爭
建物之完整而為分割，將導致其他共有人分得之土地地形不
方正，減損價值，自難期待於分割時要求地政人員按此異常
方式進行分割等語。
㈡謝竣偉部分：就照地政機關去測繪釘樁登記就好，不能塗銷
，不能不相信地政機關的能力等語。
㈢謝清風部分：地政機關人員已經來測量過，是大家蓋章同意
，不能說分割協議不存在。本件分割是委託謝森泉辦理，分
割時就是依照房屋的座向及慣性使用，原000土地分割前周
邊被兩三戶其他人占用，當時都是委託謝森泉要回來，分割
前大家不知道占用位置，分割後如果有占用到其他共有人分
得的位置就要拆除等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被
上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠謝竣偉（次男）、謝清風（三男）間為兄弟關係。謝森泉（
四男）、謝炎材（五男）、謝錯圳（六男）、謝明興（七男
）間為兄弟關係。謝罔（長女）、謝美玉（三女）、謝乾隆
（次男）間為兄妹關係。
㈡原000土地（面積1,212平方公尺）原為兩造所共有，應有部
分如附表「就原000地號土地之應有部分比例」欄所示。該
土地西北側有紅色鐵皮屋頂建物一間，位置如臺灣臺南地方
法院（下稱臺南地院）柳營簡易庭110年度營簡字第64號民
事判決附圖（即佳里地政所110年2月19日複丈成果圖）編號
A 所示（即系爭建物），系爭建物為謝罔及謝美玉共有，目
前由謝乾隆居住使用（如原審卷第215頁右方照片）。原000
土地東北角則有綠色鐵皮屋頂建物一間，為謝竣偉居住使用
（如原審卷第215頁左方照片）。
㈢於109年2月5日原000土地，有以兩造名義向佳里地政所申請
土地複丈及標示變更登記案，該份申請書上記載複丈收件日
期為109年2月5日、登記收件日期為109年2月20日，申請複
丈及標示變更登記之原因為分割，本土地複丈及標示變更登
記案之申請委託謝森泉代理及指界認章；附繳之資料包含：
身分證明文件、權利證明文件、申請人附表、印鑑證明、土
地複丈委託書、建築或套繪使用說明（即臺南市學甲區公所
函文）、複丈附圖（即營簡卷第159至160頁之地籍圖謄本，
下稱複丈附圖）、土地複丈結果通知書、臺南市學甲區公所
函、臺南市建築執照資訊查詢系統資料（營簡卷第139至169
頁、原審卷第61至81頁）。
㈣佳里地政所上開土地複丈之申請，定於109年2月19日進行現
場釘樁測量，並通知包含原000土地各共有人在內之關係人
到場（原審卷第51至55頁）。佳里地政所人員於當日依照複
丈附圖之方案條件製圖並釘界（原審卷第51至59頁、第143
頁、本院卷第180頁）。
㈤原000土地於109年2月20日分割登記為同段000、000-1、000-
2土地（面積分別為606、444、162平方公尺），均由兩造按
原應有部分比例保持共有。
㈥於109年3月12日有以兩造名義，向佳里地政所申請就系爭3筆
土地，以共有物分割為原因為所有權移轉登記（收件字號：
0009年0月00日普字第00000號），該份申請書記載原因發生
日期記載為109年2月26日，本土地登記案之申請委託謝森泉
代理；繳付之資料包含：身分證影本、印鑑證明、契約書、
增值稅證明書、贈與稅免稅證明書、抵押權人同意書（營簡
卷第170至199頁）。
㈦系爭3筆土地於109年3月19日以共有物分割為原因為所有權移
轉登記，各共有人移轉登記取得之土地及應有部分，如附表
「109年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土
地之應有部分」欄所示（即系爭分割移轉登記）。
㈧謝竣偉就000土地所取得之應有部分，於109年4月27日以贈與
為原因，再移轉登記為謝清風所有（原因發生日期：109年4
月17日）。謝乾隆就000-2土地取得之應有部分，於109年11
月2日以買賣為原因移轉登記為謝罔所有（原因發生日期：1
09年10月22日）（謄本於原審卷第35至38頁）。
㈨謝罔前以其委任謝森泉處理系爭土地分割事務，然謝森泉於
擬定分割方案時，並未使系爭房屋可免於拆除，致謝清風對
謝罔提起拆除地上物之訴訟為由，對謝森泉提起背信罪之告
訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以11
0年度營偵字第623號為不起訴處分（營簡卷第113至115頁）
，謝罔聲請再議，臺灣高等檢察署臺南分署（下稱臺南高分
檢）以111年度上聲議字第352號駁回其再議（營簡卷第117
至123頁）。
㈩謝罔前以其委任謝森泉處理系爭土地分割事務，而謝罔僅應
負擔代辦費用317元，謝森泉卻向其收取2,700元代辦費為由
，對謝森泉提起背信罪之告訴，經臺南地檢署檢察官以111
年度偵字第13516號為不起訴處分（營簡卷第121至123頁）
，謝罔聲請再議，臺南高分檢以111年度上聲議字第1323號
駁回其再議（營簡卷第125至127頁）。
謝清風前對被上訴人提起另案拆除地上物之訴訟，經臺南地
院柳營簡易庭以110年度營簡字第64號判決被上訴人應將坐
落000土地上，如該判決附圖所示斜線部分，面積為34.82平
方公尺之紅色鐵皮屋頂建物拆除，並將該部分土地騰空返還
給謝清風（原審卷第17至33頁）；經謝罔、謝美玉提起上訴
，現由臺南地院以111年度簡上字第23號繫屬中（以下就該
事件稱另案拆屋還地事件）。
五、得心證之理由：
㈠關於被上訴人請求上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地之系
爭分割移轉登記辦理塗銷部分：
⒈按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力
。」；土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地
權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登
記機關不得為塗銷登記。」；民法第759條之1規定：「不
動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信
賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之
登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響
。」。
⒉查原000土地於109年2月20日分割登記前，原由兩造共有，
應有部分各如附表「就原000地號土地之應有部分比例」
欄所示，嗣於109年2月20日分割登記為系爭3筆土地，再
於109年3月19日辦理共有物分割登記後，各共有人移轉登
記取得之土地及應有部分，如附表「109年3月19日分割登
記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所
示；其後謝竣偉就其000土地所取得之應有部分，於109年
4月27日以贈與為原因，移轉登記為謝清風所有，謝乾隆
則就其000-2土地取得之應有部分，於109年11月2日以買
賣為原因，移轉登記為謝罔所有等情，為兩造所不爭執（
不爭執事項㈡、㈤、㈦、㈧）。足見系爭3筆土地現登記名義
人，與系爭3筆土地於109年3月19日辦理系爭分割移轉登
記前之原土地登記名義人已有不同。
⒊經本院函詢佳里地政所，在系爭3筆土地於109年3月19日辦
理系爭分割移轉登記後，再於109年4月27日、109年11月2
日有前揭贈與、買賣移轉登記之情形下，如本院之判決主
文記載「一、確認兩造間109年2月20日分割協議不存在。
二、確認兩造間109年2月26日分割協議不存在。三、上訴
人應協同被上訴人，就前項土地於109年2月20日所為之分
割登記（登記收件字號：109年2月20日普字第12200號）
及於109年3月19日系爭分割移轉登記辦理塗銷。」，則佳
里地政所是否得依照上開判決主文，就前開土地於109年2 月20日所為之分割登記、以及於109年3月19日所為之系爭 分割移轉登記辦理塗銷登記乙節，經該所函覆：貴分院擬 判決上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地於109年間之分 割及共有物分割登記辦理塗銷登記，以回復原登記狀態， 惟該權利義務關係存在於原登記之當事人間，而前開贈與 或買賣移轉登記受讓之法律行為，係於訴訟繫屬前所為， 似非判決效力所及，該登記應受土地法第43條規定之保護 ，不因該土地分割及共有物分割協議不存在而受影響，又 依土地登記規則第7條規定，除另經法院判決塗銷前開「 贈與」及「買賣」移轉登記，回復未為移轉前之狀態外， 本所尚無從逕依判決主文塗銷系爭3筆土地分割及共有物 分割登記等語，有佳里地政所113年6月11日所登記字第11 30051429號函附卷可參（本院卷二第265至266頁，下稱系 爭回函）。依據佳里地政所上開回函可知，在系爭3筆土 地於109年3月19日辦理系爭分割移轉登記後，因於109年4 月27日、109年11月2日再有前揭謝竣偉及謝清風間就887 土地應有部分之贈與移轉登記、謝乾隆及謝罔間就887-2 土地應有部分之買賣移轉登記，且該等登記並未經法院判 決塗銷，而回復為未為移轉前之狀態，則縱然法院以判決 方式確認兩造間109年2月20日、109年2月26日分割協議不 存在，並命上訴人應協同被上訴人就系爭分割移轉登記辦 理塗銷，佳里地政所仍無法逕依前揭判決主文，辦理塗銷 系爭3筆土地之系爭分割移轉登記。在前揭贈與、買賣登 記未經塗銷之情形下，既然縱經法院判決上訴人應協同被 上訴人辦理塗銷系爭分割移轉登記，地政機關亦無從辦理 系爭分割移轉登記之塗銷登記，則被上訴人本件關於上訴
人應協同辦理系爭分割移轉登記塗銷之請求，核屬給付不 能，本院自不能命上訴人協同被上訴人為此項塗銷登記， 而應駁回被上訴人此部分之請求。
㈡關於被上訴人請求確認兩造109年2月20日、109年2月26日分 割協議不存在部分：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院108年度台上字第2601號 判決意旨參照）。本件被上訴人雖主張：依照系爭回函，在 強制執行上有其困難度，惟被上訴人提起本件請求，係因另 案拆屋還地事件進行中，本件判決主文會影響另案拆屋還地 事件判決結果，又前揭贈與、買賣之受讓行為，於法律上尚 有代位撤銷權之行使可為之，故被上訴人就本件仍有確認利 益等語（本院卷二第321頁、第355至356頁）。惟查： ⒈本件被上訴人訴請上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地之 系爭分割移轉登記辦理塗銷部分，係屬給付不能，被上訴 人該部分之請求應予駁回等情，已如前述。被上訴人請求 上訴人協同辦理系爭分割移轉登記塗銷之部分，既屬無據 ，則被上訴人就其請求確認兩造109年2月20日、109年2月 26日分割協議不存在部分（下稱系爭確認之訴部分），縱 獲勝訴判決，地政機關仍無從依判決結果，逕予塗銷系爭 分割移轉登記，以達被上訴人就系爭3筆土地回復為系爭 分割移轉登記前，仍由兩造共有狀態之目的。被上訴人既 無從僅依系爭確認之訴部分，辦理系爭分割移轉登記之塗 銷，則兩造於系爭分割移轉登記後，各取得如附表「109 年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土地 之應有部分」欄所示之土地及應有部分，以及系爭建物自 系爭分割移轉登記後，有部分建物占用謝清風、謝竣偉等 2人所取得000土地等事實，即不會因本院關於系爭確認之 訴部分之認定而受影響，被上訴人欲回復系爭3筆土地至 系爭分割移轉登記前之狀態，使系爭建物坐落之土地回復 為兩造共有，亦無法僅經由法院確認兩造109年2月20日、 109年2月26日分割協議不存在而達成，此觀謝乾隆亦自承 ：「僅是原審訴之聲明第1、2項確認協議不存在之事實， 無法回復尚未分割之態樣」等語（本院卷二第77頁），亦 可得見。從而，被上訴人主觀上認其在法律上之不安狀態 （即另案拆屋還地事件中，關於系爭建物坐落000土地之
部分，是否為無權占用而應予拆除之不安狀態），縱經本 院就系爭確認之訴部分判決確認，亦不能將之除去，故難 認被上訴人有受確認判決之法律上利益。被上訴人主張本 件判決主文，會影響另案拆屋還地事件之判決結果，被上 訴人就系爭確認之訴部分仍有確認利益云云，難認可採。 ⒉按民法第244條第1至3項規定：「債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之 有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受 益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷 之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特 定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」第3項之 立法理由載明：「撤銷權以保障全體債權人之利益為目的 ，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全 特定債權而行使撤銷權。」等語。被上訴人雖又主張前揭 贈與、買賣之受讓行為，於法律上尚有代位撤銷權之行使 可為之，此亦為其確認利益等語。然依被上訴人所述，其 所謂「尚有代位撤銷權之行使可為之」，係指待本案確定 後，謝乾隆尚可依據民法第242條、第244條第1項規定， 代位謝竣偉撤銷與謝清風間之贈與行為等語（本院卷二第 333至344頁）。惟查，被上訴人自陳本件請求上訴人協同 辦理系爭分割移轉登記塗銷之請求權基礎，為民法第767 條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之 規定（本院卷二第77、95頁），該條項為關於所有權（物 權）之規定，而謝乾隆於系爭分割移轉登記後，已將其就 分得之000-2土地應有部分，於109年11月2日以買賣為原 因移轉登記為謝罔所有（不爭執事項㈧），足認謝乾隆已 非系爭3筆土地之所有權人，則謝乾隆對上訴人何以得主 張民法第767條第1項中段關於所有權妨害除去請求權，已 屬有疑。且被上訴人就謝乾隆係基於對謝竣偉之何種權利 ，得「代位」謝竣偉行使權利？以及謝竣偉、謝清風間之 無償贈與行為，係如何有害及謝乾隆之何種「債權」等節 ，亦均未具體敘明。再者，被上訴人於本件係請求上訴人 應協同被上訴人將系爭分割移轉登記予以塗銷，是縱然被 上訴人就系爭分割移轉登記之塗銷，有得對上訴人主張之 債權存在，然謝乾隆行使民法第244條第1項撤銷權所欲保 全者，亦僅係「以給付特定物為標的之債權」（即以請求 上訴人協同被上訴人辦理系爭分割移轉登記塗銷為標的之 債權），依上開民法第244條第3項規定，並不適用同條第 1、2項關於債權人得聲請撤銷債務人無償或有償之行為之 規定。是被上訴人以此主張系爭確認之訴部分有確認利益
云云，亦難採認。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應協同被上訴人就系爭分割移轉登記辦理塗銷部分，係 屬給付不能，其請求無從准許；另被上訴人請求確認兩造10 9年2月20日、109年2月26日分割協議不存在部分，並無確認 利益，亦應予駁回。原審判決確認兩造109年2月20日、109 年2月26日分割協議不存在，並判命上訴人應協同被上訴人 就系爭分割移轉登記辦理塗銷，尚有未當。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判 如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘 明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 方毓涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表】
編號 共有人 就原000土地之應有部分比例 109年3月19日分割登記後取得之土地 分割後取得土地之應有部分 備註 1 謝竣偉 3分之1 000土地 3分之2 於109年4月27日以贈與為原因，將應有部分再移轉登記為謝清風所有（原因發生日期：109年4月17日）。 2 謝清風 6分之1 000土地 3分之1 於109年4月27日受贈移轉登記後，目前就000土地之權利範圍為全部。 3 謝罔 30分之2 000-2土地 2分之1 於109年11月2日買賣移轉登記後，目前就000-2土地之權利範圍為4分之3。 4 謝美玉 30分之1 000-2土地 4分之1 5 謝乾隆 30分之1 000-2土地 4分之1 於109年11月2日以買賣為原因，將應有部分再移轉登記為謝罔所有（原因發生日期：109年10月22日）。 6 謝森泉 60分之7 000-1土地 100分之31 7 謝炎材 12分之1 000-1土地 100分之23 8 謝錯圳 12分之1 000-1土地 100分之23 9 謝明興 12分之1 000-1土地 100分之23