臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第680號
上 訴 人
即 被 告 李怡萱
選任辯護人 謝念廷律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院112年
度侵訴字第72號中華民國113年1月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第24653號、112年度偵字第307
83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬
元部分，均撤銷。
李怡萱經原判決認定所犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科
罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴
得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案
上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判
斷，合先敘明。
㈡原審於民國113年1月29日以112年度侵訴字第72號判決判處上
訴人即被告李怡萱（下稱被告）犯乘機猥褻罪，處有期徒刑
9月，及諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1萬元沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢
察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決量刑（含
是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及未扣案犯罪所得沒收
（含追徵）部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本
院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關
於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及未扣案犯
罪所得沒收（含追徵）部分提起上訴，對於原判決認定之犯
罪事實、罪名（含罪數），均未在上訴範圍內等語（本院卷
第145至146頁、第185至186頁）。揆諸前開說明，被告僅就
原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）及
未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分提起上訴，至於原判決
其他關於犯罪事實、罪名（含罪數），均不在本院審理範圍
，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規
定酌減其刑）及未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分提起上
訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）
部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：
⒈被告及辯護人主張：被告於偵查、原審及鈞院均坦承認罪，
上訴後已於113年7月22日與被害人AC000-A111240B（姓名年
籍詳卷，下稱乙男）達成損害賠償調解（由乙男之監護人杜
○○為乙男之法定代理人），約定被告應賠償乙男15萬元，並
分10期給付。第1期1萬5千元被告已於113年8月25日履行給
付完畢，犯後態度良好。被告目前有正當工作，已改過遷善
。被告所犯之刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，法定最輕本
刑為有期徒刑6月以上，對照被告之犯罪情節及行為態樣，
有情輕法重情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必
須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，
認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可
憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人
之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達
顯可憫恕之程度，始有其適用。
⒊查被告本案犯行，同時觸犯乘機猥褻罪、意圖營利公然猥褻
罪及散布猥褻影像罪等罪行（從一重以乘機猥褻罪處斷），
其為圖獲得直播流量及賺取會員所贈送之禮物等私利，枉顧
乙男為一腦病變且受監護宣告之人，利用乙男之身體及精神
障礙而不知為抗拒，意圖營利並供人觀覽，以手套弄乙男生
殖器之猥褻行為，在付費會員均得觀覽直播內容之UT網站進
行直播以供人觀覽，公然散布猥褻影像，以此方式侵害乙男
之性自主意思決定權，對於公共秩序及善良風俗有重大危害
，犯罪手段、所生危害及主觀惡性均非輕，在客觀上實無法
引起社會上一般人之同情而可憫恕。再被告本案所犯之乘機
猥褻罪，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，與其上
開犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則
之情形，自與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合。至
於被告於偵查、原審及本院均坦承認罪，上訴本院後已於11
3年7月22日與乙男達成損害賠償調解，目前分期履行中，且
有正當工作等情，雖有本院113年度附民移調字第141號調解
筆錄（本院卷第140之1至140之2頁），被告提出之8月25日
轉帳交易明細截圖（本院卷第168頁），本院113年8月27日
公務電話查詢紀錄表（本院卷第170頁）及被告提出之健保
個人投保紀錄（本院卷第200頁）等在卷可考，上述事實及
資料固然可作為有利於被告之量刑因子，惟尚難認為被告之
犯罪情狀顯可憫恕，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，自仍
不符合刑法第59條規定之要件，不得依上開規定減輕其刑，
被告及辯護人此部分主張，自非可採。
四、關於犯罪所得之沒收、追徵部分：
查被告於偵查中供承因本次直播猥褻行為獲利約5千元至1萬
元等語（他卷第200頁）。其於原審審理中則供稱：「我們
是月結的，沒有辦法針對特定的直播內容做計算，我也不知
道實際到底多少錢，一個月大概10萬元至10幾萬元」等語（
原審卷第53頁）。可見被告本案之不法犯罪所得認定顯有困
難，爰依刑法第38條之2第1項規定，參酌被告前開供述，估
算認定被告本案不法犯罪所得為1萬元。次查，被告已於113
年7月22日於本院與乙男達成損害賠償調解，約定被告應給
付乙男15萬元，並分10期給付，被告已於113年8月25日給付
乙男第一期款項1萬5千元完畢，已如上述。被告雖因其本案
犯行受有1萬元之不法犯罪所得，惟業經另以現金1萬5千元
賠償乙男所受損害，關於被告所支出之1萬5千元損害賠償部
分，如不由被告上開1萬元不法犯罪所得扣抵，將構成對於
被告有過量沒收之過苛之虞情形，爰依刑法第38條之2第2項
有過苛之虞之規定，依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得
1萬元之沒收、追徵。
五、上訴意旨：
被告及辯護人上訴意旨略以：①被告於偵查、原審及鈞院均
坦承認罪，上訴後已與乙男達成損害賠償調解，目前分期履
行中，犯後態度良好，亦有正當工作，已改過遷善，被告本
案犯行有情輕法重情形，請依刑法第59條規定減輕其刑。②
被告坦承犯行且已與乙男達成調解，犯後態度良好，復有正
當工作，原判決量刑過重，請從輕量處得易科罰金之刑度。
③被告已依調解筆錄中分期給付之約定，於113年8月25日給
付乙男第1期款1萬5千元，其金額高於被告之不法犯罪所得1
萬元，應無再對被告諭知沒收、追徵不法犯罪所得之必要等
語。
六、撤銷原判決所處之刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得1萬元
部分之理由：
㈠撤銷理由：
原判決認被告所犯乘機猥褻罪之事證明確，而予以科刑，並
諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得1萬元，固非無見，然按
：①量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌
之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於偵查及原審雖
未與乙男達成民事和（調）解以賠償其損害，惟被告上訴後
已於本院審理期間與乙男達成民事損害賠償調解，約定被告
應給付乙男15萬元，並分10期給付，被告已於113年8月25日
給付乙男第一期款項1萬5千元完畢，已如上述，足認原審量
刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由為
原審所「未及審酌」，原審量刑應有失之過重，自有未洽。
②被告上訴後，已與乙男達成損害賠償調解，迄今為止，被
告已給付乙男1萬5千元，應依刑法第38條之2第2項有過苛之
虞之規定，依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得1萬元之
沒收、追徵，已說明如前，此部分亦為原審所「未及審酌」
，則原判決諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得1萬元，
亦有未妥。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告本案犯行不符合刑法第59條減輕其刑規定之適用要件，
自不得依該規定減輕其刑，已論述如前。被告及辯護人前揭
上訴意旨①主張被告本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其
刑云云，自屬無據。
⒉至於被告及辯護人前揭上訴意旨②③主張原判決量刑過重，以
及諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得1萬元並未妥適部
分，參酌上開㈠撤銷理由之①②所示，即屬有據，應由本院將
原判決關於所處之刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得1萬元
部分，予以撤銷。
七、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利，利用乙男為
腦病變患者而有精神障礙之情形，處於無法或難以清楚表達
性自主意願之狀態下，對其為猥褻行為，並進行直播，並以
公然散布，供人觀覽方式，散布猥褻影像，其犯行侵害乙男
之性自主意思決定自由、公共秩序及善良風俗，犯罪手段及
所生危害、主觀惡性均非輕，惟考量其犯後坦承犯行，並於
本院審理期間與乙男達成民事損害賠償調解，約定分期給付
，且已於113年8月25日給付乙男第一期款項1萬5千元完畢，
乙男（由其監護人為法定代理人）於調解筆錄內表示同意法
院對被告從輕量刑等語，有本院113年度附民移調字第141號
調解筆錄在卷可參（本院卷第140之1至140之2頁），堪認被
告尚知悔悟，犯後態度尚可，並兼衡被告於本院自陳其智識
程度為專科畢業，目前從事護理師工作，每月薪資約3萬多
元，未婚無子女，有固定拿孝親費用給父母，並須償還父母
先前為其所清償之債務之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀
，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標
準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕 法 官 吳育霖 法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
卷目
1.臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第1110555248號卷【 警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署111年度他字第5604號卷【他卷】3.臺灣臺南地方法院110年度監宣字第514號卷【監宣514卷】4.臺灣臺南地方法院110年度司監宣字第44號卷【司監宣44卷】5.臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第72號卷【原審卷】6.臺灣高等法院臺南分院113年度侵上訴字第680號卷【本院卷】